「公司终止全流程」
专栏·第四期
解散：如何启动自行清算？
“民法上关于清算程序之规定，为强行法，不得以章程、捐助章程或股东会之决议而变更法定清算程序，盖因以清算程序对于第三人有重大利害关系也。”——史尚宽
前面我们通过两期文章【解散：如何自行解散公司？| 公司终止全流程专栏 · 第二期】【解散：什么情况下公司会被迫解散？| 公司终止全流程专栏 · 第三期】，详细阐述了公司的解散事由。但解散事由仅是公司终止的前奏，除因合并、分立解散外，无论是依股东决议的自行解散，还是被吊销营业执照或法院判决的强制解散，都须进入解散清算程序。
【法律效果】在清算期间，公司虽仍具有法人资格，但其权利能力和行为能力受限，只能清理公司财产和债权债务、处理未结事务、分配剩余财产等清算事务，不得开展新的经营活动。
【分类】解散清算可分为自行清算与强制清算：
自行清算是由公司股东或管理层自行组织的清算，是公司意思自治的体现。
强制清算是因自行清算不能或难以启动，而由公司债权人或股东申请法院启动并监管的清算。
【文章安排】鉴于自行清算与强制清算在流程上具有相似性，主要区别在于启动原因及清算组成员的不同。因此，我们将先行介绍自行清算的全流程，包括启动清算、开展清算、清算方案、终结清算，另专设一期介绍强制清算。
铺垫至此，下面就让我们进入自行清算的第一步——“启动清算”。
PART 01 【谁来启动？】
1、清算义务人
清算程序不会自行开始，须有人来予以启动和组织，而依法承担该项义务的主体，即清算义务人。公司解散后若要得到及时清算，首先应确认清算义务人。
【法律规范的变动】现行《公司法》（2018年修订）并未明确规定清算义务人，而是依据《公司法司法解释（二）》将有限责任公司股东、股份有限公司董事、控股股东规定为公司清算义务人。
2021年实施的《民法典》规定，清算义务人为“董事、理事等执行机构或者决策机构的成员”，对此，《民法典》与《公司法》规范出现了分歧。
2023年新修订的《公司法》，明确了“董事为清算义务人”，这与《民法典》保持了一致。而《公司法解释二》将与之存在矛盾，后续应会做相应修订。
【主体范围】综上所述，关于清算义务人的定义，主要是在此次新《公司法》实施后发生了变化，详见下表：
2、清算义务人的义务与责任
清算义务人有哪些义务？如果怠于履行、故意不履行、甚至恶意加害，又将承担怎样的法律责任呢？
现行《公司法》（2018年修订）并未规定清算义务人的义务与责任，在《民法典》与新《公司法》（2023年修订）中均有“清算义务人未及时履行清算义务，造成损害应承担责任”的规定，且在《公司法解释二》进一步细化和明确，我们归纳如下：
【实控人责任】《公司法解释(二)》虽未直接将实际控制人界定为公司的清算义务人，但规定了如果公司未及时清算或无法清算系因实控人所造成的，此时实控人也应当承担民事责任。
【重要提示】综上，清算义务人应当及时启动清算、妥善保管公司财产及账证确保公司能够清算，如果清算义务人怠于履行义务、甚至施以加害行为，可能会对公司债务连带清偿（相当于无限责任），故清算义务人应慎而为之。
PART 02 【成立清算组】
清算程序启动后，公司进入清算阶段，此时股东会、监事会尤在，但董事将失去其执行权，由股东会选任清算组（或称“清算人”）执行清算事务。
关于清算组的选任，新旧《公司法》发生了变化。我们将成立清算组的具体事宜总结归纳如下：
【模板放送】实践中，股东会决议解散是公司解散最常见的形式，且在做出解散决议的同时，通常就公司成立清算组、开始清算等清算事项一并作出决议。我们在此提供一份上海市场监管部门的模板供您参考，具体操作时也建议您先行咨询主管市场监管部门。
PART 03 【公示清算组信息】
原《公司登记管理条例》规定了应将清算组信息向工商部门进行备案。随着2019年《关于推进企业注销便利化工作的通知》、2021年《市场主体登记管理条例》等法规文件的出台，线下清算组备案事项已取消，公司只需要通过国家企业信用信息公示系统向社会公示清算组信息即可。
同时，针对部分企业因未办理三证合一，故无法下载电子营业执照、登录公示系统（主要是吊销未注销的企业），可以由工商部门线下代为采集清算组成员信息并公告。
PART 04 【清算组职责】
1、清算组职权
新旧《公司法》均规定了清算组在清算期间内行使如下职权：
（1）清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单；
（2）通知、公告债权人；
（3）处理与清算有关的公司未了结的业务；
（4）清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款；
（5）清理债权、债务；
（6）分配公司清偿债务后的剩余财产；
（7）代表公司参与民事诉讼活动。
清算组的上述职能均是事务性职权，在完成清算事宜后，清算组所制定的清算方案，需要经过股东（大）会确认方可实施。并且自行清算的清算组，本身就是经由股东会决议而产生。
由此可见，清算组并非公司决策机构，而是代表股东意志的执行机构，其在整个清算期间，对内执行清算事务，对外代表公司，具有相当于董事会的职能。
【清算组表决机制】关于自行清算下，清算组的表决方式与议事规则，我国法律未明确规定，由于清算组与董事会的内在属性相似，那么清算组也可参照董事会，采取人头决的表决方式以及简单半数通过的议事规则。
2、清算组的义务与责任
既然清算组取代的是董事会，那么清算组成员的义务，也应与董事的义务相类似。对此，新《公司法》增加了清算组的忠实、勤勉义务，与董事的忠实勤勉义务一脉相承。
我们总结归纳了新《公司法》与《公司法解释二》中关于清算组的义务与责任，详见下表：
PART 05 【清算责任纠纷之诉】
前面我们分别介绍了清算义务人与清算组的义务与责任，而在《民事案件案由规定》中的第284个案由为清算责任纠纷。
在实践中，大量存在解散后不及时清算、故意不清算或趁解散逃避债务的乱相。因此，就公司解散清算而言，律师除了可以提供清算法律服务，还可以接受债权人、公司或股东的委托，向负有清算义务的人员、清算组成员提起清算责任纠纷之诉，主张上述人员承担赔偿责任或清偿责任。我们对可以提起清算责任纠纷之诉的具体情形和相应诉讼请求，为您提供如下指引：
PART 06 【结语】
本期，我们对于谁来启动清算以及如何启动清算进行了概述，并介绍了清算义务人与清算组成员的义务和责任，以及与之相关的清算责任纠纷之诉。
在启动清算程序、成立清算组后，万事俱备，接下来就该清算组登场，正式开展清算事务了。在下一期中，主笔人将结合自身的经验与理解，对此进行分类介绍，欢迎您继续关注。
本文作者：上海申浩律师事务所王源律师、石晟辰实习律师
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