律师文章
专注法律服务
深耕专业领域
专注法律服务
深耕专业领域

借《上海市盲盒经营活动合规指引》发布谈盲盒的“前世今生”与“未来之路”(附汇总表格) | 申浩视点

翟敏 张文君
2022.01.28
上海
分享

上海申浩律师事务所.jpg



01 引言


2022年1月12日,上海市市场监督管理局印发了沪市监竞争〔2022〕14号《上海市盲盒经营活动合规指引》(下称为“《指引》”),旨在规范在上海市开展的盲盒经营活动,保障消费者合法权益,维护社会公共利益。通过梳理《指引》的要点内容,回顾盲盒经营模式的前世今生,以及因“盲盒经济”火热产生的社会问题,更能深刻了解该《指引》对保护消费者的合法权益,行业规范经营及健康发展的重要意义。同时在未来,如何进一步落实针对盲盒模式的法律规制、盲盒经营者如何经营模式合规,亦值得深入分析与探讨。



02 盲盒的前世今生


所谓盲盒,是指经营者在合法经营范围内,在事先不告知商品具体型号、款式或服务内容、提供方式的情况下,通过互联网、实体店、自动贩卖机等形式,以消费者随机抽取的方式销售特定范围内的商品或服务。盲盒雏形为日本明治末期的福袋,后发展为近现代的扭蛋机,其产品建构初期深受二次元文化影响,日本和中国香港早在20世纪末先于其他国家和地区流行以二次元形象为主的潮流玩具。2000年,中国香港艺术家刘建文与日本索尼品牌合作,将此股“创作型玩具”风潮带入商业圈,吸引了全世界的注意1


如今,作为“盲盒第一股”的“泡泡玛特”已上市,首日开盘便股价飙升,市值破千亿。而根据中国社会科学院国情调查与大数据研究中心不久前发布的《2021中国潮流玩具市场发展报告》内容,2022年潮玩市场规模预计将达478亿元,以盲盒为代表的潮流玩具正成为新一代年轻人休闲、交流的重要载体,其经营模式在不断的发展中早已从潮玩产业逐步向文化、餐饮、美妆、旅游、文创、宠物,甚至考古等众多行业扩张,甚至出现“万物皆可盲盒”的现象。



03 盲盒乱象与《指引》链接


1.“万物皆可盲盒”?——《指引》载明禁止内容


“万物皆可盲盒”既说明盲盒经营模式的超高人气,也代表着盲盒经济背后的乱象之一。


2021年5月,成都志愿者在一快递网点拦截了160多只被打包的“宠物盲盒”,里面的小猫小狗多奄奄一息。快递单显示,运送物品多为品质猫狗,但盒子内实际多为田园猫狗。成都市邮政管理局调查后对涉案二家物流公司分别处以三万元、五万元的罚款。活体动物属于《邮政法实施细则》第33条规定了禁止邮寄的物品范畴,且根据《动物防疫法》的相关规定,涉及动物运输,应履行相关的防疫法定职责,否则将涉嫌违法。活体动物盲盒反映出盲盒交易中一种畸形的销售行为。这不仅给无辜动物带来威胁生命的安全隐患,也对公关卫生提出挑战,同时违反道德与法律双重红线。


不仅是宠物盲盒,“X”+“盲盒”中的“X”具有各种可能,可能会是药品、食品,甚至可能是易燃易爆品。故本次《指引》第二章合规建议第七条中载明禁止通过盲盒模式销售的内容为:(1)法律法规明确规定禁止销售、流通的商品(2)活体动物(3)对销售资质、存储运输、使用条件等方面有严格要求的特殊食品、药品、医疗器械、有毒有害物品、易燃易爆物品等。这些内容为结束“万物皆可盲盒”乱象明确了将来法律治理的方向,而盲盒经营者应当及时调整经营模式,建议在合规范围内开展生活消费、文艺娱乐领域内产品的盲盒经营活动。




2.虚假宣传,销售假货,概率不明?

“盲盒”产品并不具有“特权”,但一些商家通过肆意设置盲盒出品概率,任意收割资金,严重侵害消费者的合法权益。例如,某款盲盒隐藏款概率甚至达到近千份之一,消费者甚至需要花费上万元才有可能获得心仪款式。此外,一些商家打着“盲盒”的旗号销售次品、假货,产品质量难以保障,假冒伪劣产品、“三无”产品时有出现,或涉嫌虚假宣传,到手货品与宣传严重不符等。 


而《指引》第八条、第九条、第十条、第十一条等提出价格规制、盲盒经营者公示规则、概率、数量等关键信息、不得操纵概率设定、不得设置空盒、保留相关记录、建立追踪制度、建设保底机制等合规建议。该等规定为盲盒经营者提供了合规方向。对监管者而言,落实该等合规建议,一方面是打击虚假宣传、销售假货、坑害消费者等违法违规经营行为的必要手段,另一方面也有助于形成良好的商业经营环境,有利于盲盒市场的长期发展。




3.频现未成年人消费市场——《指引》对销售对象提出要求

根据《湘声报》一则文章,一些盲盒产品以小朋友为销售对象,推出“奥特曼卡片”盲盒,这种诱导性的“赌博式”销售,不仅使小朋友花费大量金钱,更误导未成年人消费的行为。对小朋友来说是“沉迷上瘾”,对商家而言则是“牟取暴利”。《指引》第十八条明确,(1)盲盒经营者不得向8周岁以下未成年人销售盲盒;(2)向8周岁以上未成年人销售盲盒商品,应通过销售现场询问或网络身份识别等方式,确认已取得相关监护人的同意。该等内容关切低龄化消费者群体的的权益保护,相信是未来盲盒法律监管与行业自律的方向之一。




4.《指引》规范过度营销、饥饿营销等

除前述盲盒乱象外,还有其他诸多社会隐患和潜在危害。例如收集盲盒而导致的资源浪费、商家过度营销、二手交易市场缺乏监管、消费纠纷难以解决以及商家售后服务亟待改善等。


2022年1月,肯德基与盲盒销售商泡泡玛特联合推出的盲盒套餐,可通过购买套餐集齐玩偶。而其中稀有隐藏款出现概率是1:72。甚至出现了有消费者花费上万元购买上百份套餐、为集齐玩偶请人“代吃”、丢弃食物“买椟还珠”等现象。又例如“盲盒热”的背景下,许多二手交易平台“炒盲盒”之风盛行。“炒盲盒”同“炒鞋”等居于类似逻辑,盲盒商品被营造出一种稀缺性,特别是隐藏款或限量款,消费者如为收集该款式,将付出超高的价格,而高溢价、低门槛、易复制等特点,也进一步导致盲盒二手市场的野蛮生长态势。


而《指引》第十六条回应该类问题,强调盲盒经营者不得违法开展二手盲盒经营活动,诱导非玩家用户加入投机炒作,故意造成二手市场价格剧烈波动,扰乱正常交易秩序。不得传播虚假市场信息进行天价炒作;不应过度营销助长消费者炫耀攀比心理;不应开展饥饿营销故意调低特定商品的抽取概率等。




04 盲盒行为分析与合规建议



1.涉赌的射幸行为与建议


射幸行为是指当事人一方是否履行义务有赖于偶然事件出现的一种合同,如保险、赌博等。消费者受到“斯金纳”心理的影响,在购买盲盒时主观认为赢得理想内容的几率比实际要高。然而,实际上在这种消费心理的驱使下,签定有失公平的射幸合同而遭受损失的概率更大。消费者购买盲盒能获得惊喜的刺激,同时满足赌徒心理及猎奇心理,通过投入较小的成本,消费者有望获得如“隐藏款”的高回报。一旦获得回报,便会体验到类似赌博回报的快感,并进一步驱使消费者继续投入以获得更多正回报。盲盒受众群体的低龄化,即使正回报未获得满足,也可能难以自制进行长期投入。如果盲盒经营模式不加以良性引导,将滋生众多的社会问题。


实际上在我国,涉赌是“恶习”,并受到专门的、严格的限制。盲盒活动认定是否为赌博行为,应客观公正,考虑其是否为“以获利为目的,以财物做赌注比输赢的活动。”首先,就是否以“获利为目的”而言,盲盒里的商品一般而言并非货币等一般等价物或具有明确财产价值的财物。而一般消费者购买盲盒时以自己占有、收藏、满足消费心理等为目的,这一情形认定为赌博不妥。投机分子则以低价获取范围内的稀有物品并转售,或低价获取高价值的具有社会公认价值的等价物为目的,即符合“获利为目的”的涉赌前提。而“财物赌注”,即财物投入者在支付财物时,为了“比输赢”而非满足消费体验或购买对价的商品。对于消费者而言,获得的盲盒实际商品价值低于投入的财物为“输”、大于投入的财物为“赢”,而对于商家而言则相反。这一模式与赌博模式类似。值得注意的是,商家作为生产者,能够控制出品的概率和数量,商家的 “输”仅就某一小部分消费者而言。监管者认定盲盒个案是否涉赌即从前述“以获利为目的,以财物做赌注比输赢的活动。”这一要件进行判断,并结合具体金额、数量、范围、程度、社会危害性等进行判断。


而盲盒经营者来说,应遵守《指引》价格机制、履行公示规则、不得设置空盒、建设保底机制等合规建议、设置合理概率、不乱用营销手段等合规建议,随时防范将盲盒经营变质为“以获利为目的,以财物做赌注比输赢的活动”。特别注意,每一件盲盒应具有相当对价的商品,不得设置空盒。盲盒经营者应当认识到经营赌博型盲盒可能遭受《治安管理处罚法》中行政处罚,如果严重并构成犯罪的,则可能会被追究刑事责任。




2.虚拟的博彩行为与建议

实际上盲盒世界不仅包括现实领域,以包括虚拟领域,而虚拟领域如线上游戏,而这一领域的盲盒性质易被忽略。有学者认为从本质上看,以货币形式在线上的或虚拟的游戏内部所购买的各类盲盒,例如电子游戏中“幸运宝箱”(可能开出稀有道具或者平常道具,而游戏道具根据稀有程度不同具有不同的市场价格,这促使游戏玩家在虚拟世界的进行投机行为),其类似一种有价值的“彩票”。如果游戏内虚拟的盲盒与现实的彩票本质上无异,必然要受到国家严格的管控和审批程序的限制,在我国,彩票发行和销售都受到严格的管理。然而虚拟世界的“盲盒”并未受到我国监管部门的重视。


我国目前没有违法博彩活动的认定标准及审查细则的具体规定。填补立法空白,实现立法先行,尤为重要。有学者建议对该问题的认定,可以参照西方比较通行的“对价、机会、奖品”这三元素作为判断范式。“对价”确保参与者在活动中因投入金钱等价值物而产生了利害关系,且存在损失的风险。“机会”则是确保在活动结束前无法确定可能获得的奖品的质量和数量。“奖品”是指在活动结束时给予参与者的具有价值的商品或服务。如盲盒活动符合前述三元素,则应受到限制与监管,因其本质与博彩活动无明显差别。填补博彩活动认定立法空白实现立法先行、并规范线上盲盒,加强监管等,尤为重要。


应当注意到,一些盲盒经营者利用盲盒经营模式目的为增加销售量,在商品中附赠些奖品或者赠送购物积分以吸引消费者,根据反不正当竞争法及《规范促销行为暂行规定》中有关规定,应公布相应抽中的概率,并受到有奖销售相关制度的规制。




3.盲盒经营者的合规建议

(1)盲盒经营者在开展“盲盒”+“X”模式时,不仅应当关注针对盲盒合规经营的法律建议,也应注意到“X”领域内的法律规制,销售符合法律法规规定的商品及服务,符合《产品质量法》《消费者权益保护法》等相关的法律规定。


(2)新发布的《上海市盲盒经营活动合规指引》回应了盲盒经营模式中的乱象,虽为指引具有建议性,但为盲盒经营者提供了行动指南。盲盒经营者及时根据《指引》内容,调整完善盲盒经营模式,应对未来不断完善的盲盒法律治理。


(3)《指引》全文内容表格化整理如下:


1.jpg

2.jpg

3.jpg



05 总结


新发布的《上海市盲盒经营活动合规指引》回应了盲盒经营模式中的乱象,如设置不得向8周岁以下未成年人出售盲盒、不得出售活体动物盲盒、建立记录制度、保底机制、行业自律、规范价格等内容。这些内容为盲盒经营相关人员提供了行动指南,有利于维护盲盒商品交易中处于被动地位的消费者的合法权益,并对规范经营、促进新业态新行为健康发展具有重大意义。


在未来,《指引》内容将进一步落实。有关部门也应警惕盲盒射幸、博彩行为特征,继续出台有针对性的专门政策法规以划定红线,阻断盲盒的不良影响及危害。《指引》虽为建议性,但盲盒经营者据此调整完善盲盒经营模式,能有效实现经营合规。



参考文献:


(1)陈赛金、王雅萍《青少年“盲盒热”的商业逻辑、文化表征与引导策略》,思想理论教育2022,(01):106-111.
(2)马治国、徐济宽《数字经济背景下“盲盒”营销模式的法律治理》 北京工业大学学报(社会科学版),2022,22(01):106-118.



本文源自:公众号“特许经营加盟连锁”


本文作者:上海申浩律师事务所合伙人翟敏律师,
律师助理张文君


翟敏.jpg


本文内容仅代表作者个人观点,依据作者个人对法律、案例以及结合自身经验而形成,不对其准确性做完全的保证,不代表申浩律师事务所的法律意见或对法律的解读。

本文为申浩律师事务所律师原创,版权归署名的作者所有,转载须经作者本人同意。本文可通过微信转发功能全文无修改之转发,不允许通过复制等方式全部或部分的方式于其他账号中的再次发表。
如您需要法律意见或其他专家意见,应当向具有相关资格的专业人士寻求专业的法律帮助。



行动建立信任成果见证价值.jpg