在商标侵权诉讼中，抗辩事由有正当使用抗辩、权利冲突抗辩、合法来源抗辩等，其中合法来源抗辩作为销售者较常用的抗辩事由，在司法实践中认定“合法来源”成立与否仍然有很多不明晰之处，尤其在具体个案中对主客观要件的审查，何以认定合法来源抗辩成立？本文结合笔者代理（最高院再审改判四案-（2022）最高法民再274/275/276/277号）以及相关检索的案例，对商标侵权诉讼中合法来源抗辩适用的主客观要件审查认定标准进行归纳总结，以便更好地在实践中加以运用。

一、销售者合法来源抗辩的成立需同时具备主客观要件

合法来源抗辩是否成立涉及主观和客观两方面要件的认定，在笔者代理的（2022）最高法民再274/275/276/277号四案中，最高法院认为：“合法来源抗辩的成立须同时具备主、客观要件：客观要件为被诉侵权商品系由销售者合法取得，主观要件为销售者不存在过错；上述主、客观要件相互联系，不可分割，并且客观要件的举证对于主观要件具有推定效果。”也就是说法院在审查合法来源抗辩是否成立时，一般先对客观要件进行审查，再看主观要件！

1.关于客观要件

1.1司法认定客观要件销售者能证明被诉侵权商品系合法取得

客观要件销售者要证明该商品是自己合法取得并说明提供者。能证明该商品是自己合法取得的，是指销售者能够提供发票、付款凭证及其他证据以证明该商品是通过合法途径取得的。说明提供者，是指销售者能够说明该商品的出卖方的姓名、名称、住所或者提供其他线索，并且能够被查实。【1】在司法实践中，对于“合法来源”主要指通过合法的商业渠道获得，针对这一观点，争议并不大。最大的争议在于销售者举证应该达到何种程度才能认定其“合法来源”成立。【2】

在笔者代理的（2022）最高法民再274/275/276/277号四案中，最高法院认为：“对于合法来源抗辩客观要件的审查，应当从该制度设计的初衷出发，综合考虑销售者所处的市场地位、权利人维权成本以及市场交易习惯等因素，对于销售者的举证责任作出合理要求，行政法规的相关规定亦可作为认定该客观要件是否成立的参考。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，‘有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的’‘有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的’‘有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的’等情形均属于商标法第六十四条第二款规定的‘能证明该商品是自己合法取得’的情形。据此，对于被诉侵权商品销售者证明合法来源的举证责任，不宜过于苛求证据形式要件的完备，只要其提供的证据符合一般交易习惯，能够指明被诉侵权商品供货商的真实身份信息，以及系通过合法的购货渠道和合理的价格购入被诉侵权商品，就应当认定其所销售的被诉侵权商品具有合法来源。”

以274号案为例，笔者代理被告为证明合法来源抗辩成立，向法庭提交了如下证据：

①众妆向上游商家冠美公司支付货款的发票及付款凭证；

②众妆与上游商家冠美公司签订的《商品采购合同书》、向冠美公司支付款项的付款回单及发票。

上述证据均为原件。

③众妆还提供了冠美公司从上游商家一品妆公司获取纳益其尔芦荟胶商品的证据，包括发票、进口货物报关单、入境货物检验检疫证明、进口关税专用缴款书等。（复印件）

最高院经审查认为，“众妆公司提供的证据中，众妆公司与冠美公司的《商品采购合同书》、众妆公司向冠美公司支付款项的付款回单及发票等证据显示，众妆公司与冠美公司之间就纳益其尔芦荟胶商品存在购销合同关系。根据合同约定，由冠美公司向众妆公司提供纳益其尔芦荟胶商品，众妆公司向冠美公司支付货款：众妆公司向冠美公司支付了多笔款项，冠美公司所开具的增值税发票上注明了‘纳益其尔芦荟舒缓保湿凝胶’商品名。上述证据中的商品名称、商品数量、交易时间、交易金额等均能够与合同相对应，可以证明上述合同已真实履行。故众妆公司提供的上述证据所显示的交易链条完整，交易渠道合法，交易方式符合一般交易习惯，且指明了被诉侵权商品的供货商系冠美公司。鉴于纳益其尔未提供相反证据予以反驳，本院对上述证据予以采信。亦即，众妆公司所举证据已基本符合法律、法规及司法解释关于合法来源抗辩客观要件证明责任的标准和要求，能够证明众妆公司系合法取得被诉侵权商品。”客观要件审查通过，众妆公司所举证据已基本符合法律法规及司法解释有关合法来源抗辩客观要件证明责任的标准和要求！

1.2笔者结合自身代理案件的心得体会及检索案例归纳总结如下客观要件举证时的两个注意要点：

1.2.1证据之间要能够相互佐证，形成完整的证据链条

在上述笔者代理的众妆公司案件中，证据材料通过分析梳理相对较齐备，而在司法实践中，能够提供买卖合同、合法发票及财务账册等“完美”证据的情形很少，但如果存在瑕疵的证据之间可以相互印证，形成了完整的证据链条，达到民事证据“高度盖然性”的证明标准，应当认定可以证明合法来源。

在（2022）陕知民终156号案中，法院在审查合法来源抗辩是否成立时认为：“合法来源抗辩应同时满足销售商所销售产品有合法来源相关证据的客观条件和主观善意的主观条件。本案中，××虽主张所销售被控侵权产品从案外第三人处购买并提供了供货方营业执照、付款记录、供货方聊天记录、供货方经营场所图片，但没有具体证据证明被控侵权产品是从营业执照登记的主体处采购，上述证据亦不能形成完整的证据链证明被控侵权产品的具体供货者，故××的合法来源抗辩不成立，本院不予支持。”要证明商品来源，即从何处购得被控侵权产品！其次提供供货方营业执照、经营场所图片等说明提供者。

在（2019）最高法民申6262号案中，最高法院认为“本案中，××经营部虽然提交了其所销售的被诉侵权商品生产厂家的相关营业执照、商标注册证、生产厂家证明等证据，但并未提交买卖合同或购货清单等相关证据予以佐证，××经营部没有完成被诉侵权商品系其合法取得的举证责任。故其合法来源抗辩不能成立。”本案中也是，即使说明提供者，但不能证明是从提供者处购买的涉案商品，不能形成完整的证据链条，没有完成合法来源抗辩的举证责任。

在（2020）最高法民申1826号案中，最高法院认为：“××超市虽提交了销售出库单，但没有其主张的进货商的盖章，也未取得该进货商的认可。其提交的微信支付凭证没有其他证据佐证，不能与销售出库单互相印证，无法证明被诉侵权商品的来源。作为被诉侵权商品的销售者，××超市不能证明该商品是合法取得并说明提供者，不能免除赔偿责任。”销售者需举证证明涉案商品来源，即转移占有的过程，其次，来源处也即提供者经查证属实。

在实践中需要根据市场情况，对于销售商合法取得和说明提供者的证明要求，进行实事求是和符合实际的把握，尤其要结合当地实际和经营惯例确定证明要求，严格而不苛刻。【4】

1.2.2销售者举证合法来源，仅需举证并说明直接的商品提供者，即“上一级”或“直接上家”，而无需再层层举证，因合法来源抗辩不是合法授权抗辩。

在笔者代理的（2022）最高法民再274/275/276/277号四案中，以（2022）最高法民再277号为例，其中二审由河北省高级人民法院审理，案号为（2021）冀知民终25号，关于被告是否成立合法来源抗辩，法院说理部分如下：“……顺平县一美购物商店（被告）提供的上述凭证不能证明其上游商家商品来自韩国纳益其尔（原告），也不能证明其具有韩国纳益其尔授权，不能达到证明目的。由于顺平县一美购物商店未能提供证据证明其尽到了相应的注意义务，应当承担不利后果，不能免除其赔偿责任。”本案中，被告向上有多级供应商，被告已向法院说明了直接的商品提供者（有来源并说明商品提供者），而二审法院还要求被告证明其上游商家商品来自原告，或具有原告的授权，否则，不能达到合法来源抗辩的目的，在此，笔者认为，法院已经错误地理解并适用合法来源抗辩制度。针对此，最高院也予以了纠正并改判，最高院认为：“一美商店还提供了其上手凯沙公司的上游销售商一品妆公司取得纳益其尔芦荟胶商品的授权书以及相关进口通关证明等证据的复印件。虽然一美商店合法来源抗辩成立并不要求其证明所销售的被诉侵权产品源于权利人，但其作为终端销售商，在不持有上述证据原件的情况下向人民法院提供的复印件对于权利人纳益其尔追溯假货源头具有一定帮助，对本院进行主观要件的审查亦具有参考作用，因而，对于一美商店向人民法院积极举证的行为应当予以鼓励和肯定。”合法来源抗辩无需举证证明被诉侵权商品来源于权利人，最高院对我方积极举证的行为表示了鼓励和肯定。

针对此点，最高院还认为：“《商标法》设置合法来源抗辩制度，系通过免除善意销售者的赔偿责任来激励其批露产品来源信息，促进源头打假。故合法来源抗辩的成立并不要求销售者证明产品源于权利人；换言之，如果销售者能够证明其所销售的产品源于权利人，则其销售行为本身已不构成侵权，该情形与合法来源抗辩制度的法律精神相违背，即无须考虑是否适用合法来源抗辩制度。”因此，销售者举证合法来源，仅需举证并说明直接的商品提供者，即“上一级”或“直接上家”，而无需再层层举证至权利人。

【1】全国人大常委会法制工作委员会编、郎胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第124-125页。

【2】张慧. 商标侵权案件中销售者合法来源抗辩事由的认定研究[D].西华大学,

2020.DOI:10.27411/d.cnki.gscgc.2020.000424.

【3】王储.知识产权侵权诉讼中“合法来源抗辩”的认定[J].社会科学战线,2020,No.302(08):267-271.

【4】孔祥俊：《商标法原理与判例》（第1版），法律出版社2021年版，第1027页。

二、关于主观要件

2.1销售者主观状态不存在过错的司法认定

商标法第64条第2款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”判断是否应承担赔偿责任的关键，一是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者；二是看销售者主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品。

在笔者代理的（2022）最高法民再274/275/276/277号四案中，以274号案为例，在主观要件审查方面，最高院认为：“合法来源抗辩成立的主观要件要求销售者主观上不存在过错，即实际不知道且不应当知道其销售的系侵权商品。根据上述司法解释的规定，对销售者主观状态的把握，应从审查被诉侵权商品合法来源的证据着手，结合具体案情和交易习惯综合判断。销售者的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。通常情况下，不同商业主体对于被诉侵权商品是否侵权的认知能力是不同的，销售者提供的合法来源证据与其注意义务程度相当的，可以推定其主观上不知道所销售的系侵权商品。本案中，被诉侵权商品纳益其尔芦荟胶，是一种平价日用化妆品，市场售价及产品利润均较为微薄。从众妆公司提供证据的情况来看，其所举证据能够证明其在遵从合法、正常的市场交易规则的情况下取得了被诉侵权商品，且商品的来源清晰、渠道合法、价格合理，亦指明了被诉侵权商品的提供者系冠美公司，应视为其对被诉侵权商品的进货尽到了与其经营规模、专业程度等相适应的合理注意义务，从而推定众妆公司实际不知道也不应当知道所销售的商品为侵权商品，其主观上不存在过错。”

对主观要件的审查，主要结合客观方面的证据，即从审查被诉侵权商品合法来源的证据着手，再结合具体案情和交易习惯综合判断。销售者的经营规模、专业程度、市场交易习惯等作为确定其合理注意义务的证据。

2.2在主观要件的审查认定方面，笔者也梳理总结如下内容供理解运用：

销售者主观状态要件：知道、推定知道、未尽到合理注意义务应知而未知。销售者主观过错是指销售者知道或应当知道其销售的商品是侵权的商品。销售者知道就是实际知道，实际知道包括两种情形：一是有明确的证据证明销售者知道；二是没有直接的证据证明销售者知道，但通过间接证据确认的事实作出销售者知道的推定。销售者应当知道是指销售者没有尽到合理的注意义务，其本该知道而不知道。【5】以上主观状态销售者均有过错，均将导致合法来源抗辩不成立。

①原告以直接证据举证证明销售者知道。在原告提起商标侵权的诉讼中，被告如以合法来源进行抗辩，那么在这种情况下，被告也就是销售者不会承认其主观有过错，而是称其不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，接下来提供证据证明商品是自己合法取得并说明提供者。不知道作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道，此时原告就需要提供证据证明销售者知道，原告如有直接证据加以证明，法院可据此认定销售者知道，那么主观具有过错，合法来源抗辩不成立。比如原告举证被告此前销售过同样的侵权商品，已被行政查处或在前案中被司法裁判认定过侵权，又继续或重复销售同一侵权商品；又或者销售者同时销售真假商品的，如在（2019）湘民终115号案中，法院依据原告举证和被告的自认认定A公司真假酒掺卖，A公司作为一家经营时间长达十余年的大型购物广场，且与中粮集团之间又有酒类往来，按常理应知悉中粮集团的产品和商标，对正品应有较强的识别能力，但其真假酒掺卖，主观上具有过错。故A公司不具备合法来源抗辩的主观要件，其合法来源抗辩不成立。

②法官根据在案间接证据综合认定，推定销售者知道。所谓推定，是指法律或法官从已知的事实推论未知事实而得出的结果，实际上就是根据已知的事实对未知的事实进行推断和认定。【6】而对于推定销售者知道，推定的主体是法官，法官在综合认定证据后对销售者主观上系“知道”的事实进行了推定。如原告或相关权利人向销售者曾经发过警告函或律师函、销售者销售的是“三无产品”、进货价格明显不合理、诉请保护的商标具有较高的知名度等，法官会根据如上间接证据综合认定，进而推定销售者主观上系“知道”。在三无产品中，由于“三无产品”这一概念广泛存在于人们的社会生活中，不能销售“三无产品”是一般的商业规则，根据日常经验法则，销售者对于销售商品的一般规则应当是知道的，那么法官可以推定销售者“知道”；又如在（2014）鲁民三终字第143号案中，法院认为：“……被控侵权球鞋在鞋舌、鞋帮、鞋跟等最易吸引消费者注意的位置均标注了NBA公司的涉案商标……销售单价仅为69元。基于NBA公司旗下涉案商标已有的知名度，特易购公司理应注意到被控侵权球鞋的标识以及其低廉的价格……”特易购公司对其销售被控侵权产品的行为难辞其咎！综合以上等的间接证据，法官可推定销售者主观状态为“知道”。

③原告举证销售者未尽到合理注意义务，应当知道而未知道，主观上具有过错。未尽到合理注意义务属于消极的待证事实，也应由原告承担举证责任。如应审查相关的资质证明而未审查、交易不规范等，而这些合理注意义务又要综合其注意能力进行判断，判断销售者注意能力大小的证据包括如下几个方面：（1）销售者的专业化程度。这种专业化程度在专利侵权纠纷中更为常见，但在商标侵权纠纷中，销售者的专业化程度可以与其是否专门从事某类商品的专卖或销售相关，比如电器专卖、酒类专卖、箱包专卖等；（2）销售者的经营规模。在一般情况下，经营规模大的销售者，经济实力雄厚，有更为充裕的人员以及更加系统的交易管理规范，更具有商业经营优势去全面审查商品的权利瑕疵，其注意能力会更高，可以对其科以相对较高的注意义务，而相比来说，经营规模小的个体工商户，在购进商品时其小额交易居多，与供货商交易地位存在不对等的情况，时常难以取得购货发票，进出货手续较为简单、粗糙，因此，在判断是否尽到合理注意义务时，经营规模不同评判标准也是不一样的；（3）销售者的经营时间。经营时间长的销售者相对于初始经营的销售者对某些商标知名度的认知能力更高。【8】

如原告举证销售者应审查相关的资质证明而未审查，导致合法来源抗辩不成立。在（2017）最高法民申4126号案中，最高法院认为：“香一斋公司于2009年开始使用‘一顶五’商标，并于2013年申请注册，海发批发中心在上述时间内，曾系香一斋公司在邯郸地区的经销商，因此，其对香一斋公司的商标权利及使用情况应当知晓。在向华星公司购进标有‘一顶五’商标的商品时，海发批发中心应当对华星公司是否有权使用‘一顶五’商标，并销售标有‘一顶五’商标的商品尽到合理的审查和注意义务。根据海发批发中心提交的关于商品来源的证据，只能证明华星公司的主体资质及其生产、销售相关产品的产品质量，并不能证明其享有使用‘一顶五’商标的权利，因此，上述证据不足以证明海发批发中心对其所销售的商品尽到了合理的审查和注意义务，故不属于商标法第六十四条第二款规定的情形”海发批发中心因未审查相关的资质证明导致合法来源抗辩不成立！

又如，原告举证销售者交易不规范导致合法来源抗辩不成立。在生产与流通领域，如药品、保健食品、烟花爆竹、音像制品等商品，国家对其生产、卫生、质量、运输、销售等各环节有着严格的规定，对各个环节的经营主体规定了各种资质要求，当这些特殊商品成为被控侵权商品时，应对销售商施加更高的审查注意义务。例如，在经典案例（2020）津民终379号案中，法院认为：“涉案商品为与皮肤直接接触的化妆品，关乎使用者身体健康，具有一定的特殊性，相关部门规章对经营者的审查义务有更为严格的规定。根据国家食品药品监督管理局《化妆品生产经营企业索证索票和台账管理规定》第三条规定，化妆品生产经营企业应当建立索证索票制度，认真查验供应商及相关质量安全的有效证明文件，留存相关票证文件或复印件备查，加强台账管理，如实记录购销信息。第七条规定，化妆品经营企业索证的内容包括化妆品生产企业或供应商的营业执照、化妆品生产企业卫生许可证、化妆品行政（卫生）许可批件或备案凭证、国产非特殊化妆品备案登记凭证及化妆品检验报告或合格证明等。因此，市场经营者在购进化妆品类商品的过程中，除负有一般的注意义务外，还需依据上述部门规章履行特定索证、索票等义务，××作为专业经营者，理应知悉上述法定义务，如果其依此履行了相关义务，应能发现所购商品为侵权商品。但一方面，××在向××调货过程中以及对于发生在其经营场所内的交易行为所涉商品，并没有做应有的审查；另一方面，××购进被诉侵权商品‘完美芦荟胶’时，也未尽到索证索票以及查验质量安全证明文件等义务，二者主观上均存在过错。”因此其合法来源抗辩不成立。

在（2022）陕知民终164号泸州老窖与XX酒店侵害商标权纠纷案中，法院认为：“XX酒店认为其销售的被控侵权产品系从店铺原店主成锋处购得，存在合法来源，但其未提供成锋的身份情况及其购买产品的相应票据。且其作为从事烟酒经销的经营者，未审查供货商的相关情况，未尽到合理注意义务，其主张的合法来源抗辩不能成立。”

在（2022）最高法知民终1296号案中，最高法院认为，构成合法来源抗辩的销售者不仅应当证明购货渠道合法，产品的价格合理，来源清晰，而且重要的是应当证明其销售行为符合相关种子生产经营制度，对于理应依法取得生产经营许可证但无证经营的销售者，其以合法来源抗辩主张其属于善意销售，免除赔偿责任的，不应予以支持。……国家对种子生产经营实行许可制度，种子生产经营者必须先取得种子生产经营许可证，方可从事种子生产经营活动。本案中圣思园种业公司销售行为不符合相关生产经营许可制度，故其合法来源抗辩不成立。

【5】陈小珍：《商标侵权诉讼研究》（第1版），中南大学出版社2019年版，第226页。

【6】杨立新：《侵权责任法》（第二版），复旦大学出版社2016年版，第56页。

【7】郭军涛,郭静.商标侵权案件中被控侵权者合法来源抗辩的认定[J].中华商标,2015,No.210(02):59-64.

【8】陈小珍：《商标侵权诉讼研究》（第1版），中南大学出版社2019年版，第235页。

【9】郭军涛,郭静.商标侵权案件中被控侵权者合法来源抗辩的认定[J].中华商标,2015,No.210(02):59-64.

合法来源抗辩的主客观要件相互联系，不可分割，客观要件的举证对于主观要件具有推定效果。合法来源抗辩制度的适用在具体案件中需要结合案情综合来看，尤其在主观要件合理注意义务的认定方面，把握具体案情和交易习惯综合判断，将销售者经营规模、专业程度、市场交易习惯等作为确定其合理注意义务的证据，个案分析，严格而不苛刻，对合法来源抗辩成立与否进行科学及符合实际的把握。

四、法律法规

（1）《商标法》第六十四条第二款 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

（2）《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。

（3）《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》

第四条 被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。

本文作者：申浩（天津）律师事务所赵宇律师、赵丽君律师

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