《劳动争议司法解释二》第一条、第二条明确了承包人转包或分包给不具备合法经营资格的组织或个人，以及挂靠经营单位接受不具备合法经营资格的主体或个人挂靠的情况下，承包人与分包组织、个人自行招用的劳动者不存在劳动关系，但劳动者可请求确认承包人或被挂靠单位为用工主体单位，承担支付劳动报酬及赔偿工伤保险待遇等责任。

从用工主体主体资格到合法经营资格的转变

从工伤待遇赔偿责任到支付劳动报酬的扩展

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号第三条规定，承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织和个人，仅需要承担赔偿工伤保险待遇赔偿责任，同样挂靠单位接受个人挂靠的，也仅需承担工伤保险待遇赔偿责任。而现实中，用工主体资格很容易取得，包工头和劳动者可以随意注册一人有限公司或者个体户，承包人很容易逃避用工主体责任。

《劳动争议司法解释二》规定，承包人和被挂靠单位将承包业务转包或者分包给不具备合法经营资格的主体，需要承担工伤赔偿待遇和支付劳动报酬等用工主体责任，而合法经营资格（特殊行业经营资质需要行政许可）需要符合其他法律规范。如果包工头和挂靠人不能取得合法经营资格，劳动者有权提出仲裁请求要求承包人和被挂靠单位承担全部的用工主体法律责任，并不限于工伤保险待遇赔偿责任，已经扩展到支付劳动报酬等责任。

承包人和被挂靠单位依据生效司法判决文书，承担用工主体责任后，可以另案提起诉讼，向不具备合法经营资质的组织和个人追偿已经承担的工伤保险待遇和劳动报酬。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，劳动者因工受伤或者死亡的，由最近的上一层转包、分包关系中具备合法用工主体资格的单位和不具备用工主体资格的实际施工人承担连带赔偿责任。

《劳动争议司法解释二》前两条规定旨在保护劳动者权益，有效避免包工头和挂靠人跑路欠薪情况下讨薪无门的司法窘境，对企业用工合规性提出更高要求。承包人和被挂靠单位可以做好以下合规措施，避免用工主体责任。

1. 严格审查承包方、分包方、挂靠单位资质：企业在选择承包或分包方或者挂靠单位时，需核查其营业执照、行业资质等，确保其具备合法经营资格，建议签订合同前通过国家企业信用信息公示系统核查对方资质。

2. 规范挂靠行为管理：挂靠经营容易被认定为规避劳动法责任，法院常判被挂靠单位承担工伤待遇赔偿责任，企业应避免与不具备资质的个人或组织签订挂靠协议。

3. 完善合同条款：在承包、分包或合作协议中，明确约定劳动用工责任归属，规定承包方或分包方独立承担劳动者权益保障责任，并要求提供履约担保。同时，保留劳动者工资支付、社保缴纳等证据，降低连带责任风险。

4. 加强用工过程监管：企业需定期审计承包方或分包方的用工合规性，如劳动合同签订、工资发放、社保缴纳等情况。

通过以上措施，企业可有效规避因转包、分包或挂靠引发的劳动争议责任，确保合规经营，降低法律风险。

最高人民法院《劳动争议司法解释二》第三条针对劳动者被关联单位交替或同时用工的劳动关系确认及责任承担作出明确规定，强调以书面劳动合同或用工管理行为、工资支付、社保缴纳等为依据确认劳动关系，并支持劳动者请求关联单位共同承担劳动报酬及福利待遇责任。

认定两家及以上关联单位对一名劳动者混同用工时，如果其中一家单位与劳动者签订劳动合同，则法院首先依据合同认定劳动关系归属单位。如果两家关联单位都没有与劳动者签订劳动合同，那么法院则依据用工管理行为主要因素综合认定劳动关系归属于哪一家单位，尤其是依据工资支付、社保缴纳两项重要因素直接认定劳动关系归属单位，但劳动者有权要求另一家单位共同承担薪资福利待遇，因此关联单位在不签订劳动合同的情况下混同用工，其实无法推诿逃避应当支付薪资福利和社保缴纳的法律责任。因此，关联企业混同用工，人民法院可根据劳动者主张并结合案情认定劳动关系。

实践中也会发生另一种情况，一家单位签订合同，另一家单位进行劳动管理和发放工资、缴纳社保，甚至发生关联单位解除劳动合同的情况，这种情况下原则上仍然应将合同签订单位认定为劳动关系主体单位，但劳动者可以将实际用工的关联单位申请列为第三人，共同承担支付薪资福利待遇的法律责任。

解释二第三条同时允许，关联单位与劳动者事先协商约定关联单位混同用工的劳动关系归属和法律责任分配，尤其是集团劳动用工的情况下，高级管理人员被任命到关联公司担任管理职务时，所从事和管理的工作事务不止一家单位时，非常容易发生混同。

关联单位可以做好以下合规措施，避免混同用工的主体责任。

1. 规范劳动合同签订：企业应与劳动者签订明确的书面劳动合同，明确用工主体、工作内容及期限，避免因无书面合同导致按用工事实确认劳动关系。

2. 明晰关联单位用工分工：关联单位间需明确用工责任划分，签订内部协议并征得劳动者同意，约定劳动报酬、福利待遇等责任分配，以规避共同承担责任风险。

3. 统一用工管理标准：关联单位应统一工资支付、社保缴纳及考勤管理记录，确保用工行为可追溯。模糊的用工管理易导致关联单位连带责任，建议使用电子化管理平台记录用工管理痕迹。

4. 加强合规审查与培训：企业需定期审查关联单位用工合规性，开展劳动法合规审查，避免因管理疏漏被认定为共同用工主体，缺乏统一管理易引发争议。

通过规范合同签订、履行，明晰责任、统一管理及加强合规，企业可有效防范关联单位用工引发的劳动争议风险，确保合法合规经营。

《劳动争议司法解释二》第四条、第五条明确了外国人与中国境内用人单位劳动关系的确认条件及外国企业常驻代表机构的诉讼主体资格。

外国人在中国合法就业，一般需要招聘企业为外国人发出工作邀请函后，方可与持合法入华就业签证手续的外国人签订不超过5年期限的劳动合同，并协助其办理工作许可证后，同时外国人向当地公安部门申请办理居留许可证。根据《劳动争议司法解释一》第三十三条规定，外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同的，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。

此外有两类特殊人员无需办理一般工作许可证，一类是取得中国永久居留资格的，即中国绿卡，另一类是外国专家，来华工作受雇于中国相关企事业单位，可以直接与受雇单位形成合法的劳动关系。《劳动争议司法解释一》第三十三条规定，持有《外国专家证》并取得《外国人来华工作许可证》的外国人，与中国境内的用人单位建立用工关系的，可以认定为劳动关系。

但实践中，常发生的一般外国人劳动争议案件中，需要外国人的工作许可证与实际就业单位保持一致，工作许可证期限届满，即便劳动合同期限未满，双方劳动关系仍然戛然而终止，后面合同期限自动转变民事雇佣关系，外国人难以要求恢复劳动关系。

涉及解除或终止外国人劳动合同的经济补偿和赔偿金案件，司法机关更是按照双方是否明确书面或口头约定了适用《劳动合同法》中的经济补偿或赔偿金条款作为前提条件。如果双方没有约定特别适用，司法机关几乎不会支持外国人主张补偿金或赔偿金的诉讼请求。

实践中，外国企业驻华代表处一般通过当地对外服务机构以劳务派遣的形式招聘和用工，劳动关系主体单位认定在外服机构，由外服机构承担劳动关系主体单位的法律责任，劳动者可以把代表处一起列为当事人提起仲裁和诉讼，代表机构作为劳动争议的当事人。由于代表机构不具有法人资格，其聘用的工作人员一般不能单独对代表机构提起仲裁申请案件。如果外国企业常驻代表机构未通过外服机构以劳务派遣的形式招聘用工，一般不认定代表机构与其聘请的人员构成劳动关系，代表机构工作人员可以按照民事雇佣关系直接起诉代表机构，该代表机构可以作为民事诉讼的当事人。

但解释二规定，外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件当事人，并未直接明确是否需要具备外服机构劳务派遣的前提条件，这似乎给人感觉是即便没有前述前提条件，代表机构工作人员也可以单独提起对代表机构的劳动争议案件，这突破了以往的行政法规、地方规定和司法实践。

笔者认为，代表机构工作人员对代表机构提起劳动争议案件，仍须具备外服机构劳务派遣的前提条件，否则仍然应当按照民事雇佣关系处理，毕竟代表处不具备法人资格和独立用工主体资格。

解释二增加了一条新规定，代表机构工作人员可以申请追加（境外的）外国企业参加诉讼，那么则涉及中国法院通过外交领事途径送达诉讼材料的问题，不但增加审理期限，而且涉及的外交领事送达费用由谁来承担的问题，即便向境外企业完成送达了诉讼材料，如果外国企业不出庭应诉，这样申请追加目的也难以实现。中国法院判决外国企业承担相应责任的，如何跨境执行外国企业的资金资产，在中国目前劳动争议司法实践中，也都是绝无仅有的情况。

结合法律规定和司法实践，企业和个人需关注以下风险防范要点：

1. 规范外国人用工手续：外国人须具备永久居留资格、工作许可及合法停留居留等条件，方可确认劳动关系。建议企业聘用外国人时，严格审核其证件，确保持证合法。

2. 明确劳动关系主体：个人入职外国企业常驻代表机构，应当要求代表机构通过外服机构办理劳务派遣手续，保障个人合法权利。

3. 完善劳动合同条款：企业如果聘请外国人就业，应当协助外国人申请办理工作许可证，保障合同单位与工作许可证一致，避免合同单位与工作许可证上的单位不一致。外国人工作许可证期限届满时，企业及时决定是否为外国人申请继办工作许可证。同时，在劳动合同中可以不约定适用《劳动合同法》关于经济补偿或赔偿金的条款，但应当保障外国人在工作时间、休息休假、安全保护、社会保险、最低工资等基准法权益。

4. 加强合规管理：建议建立外国员工档案管理制度，定期审查居留许可和工作许可的有效性，确保用工合规，避免因证件过期被诉。

企业通过规范手续、明确主体、完善合同、加强合规及建立预警机制，可有效防范外国员工劳动争议风险，确保合法经营。

《劳动争议司法解释二》解决了未签订劳动合同二倍工资差额可以按月计算的月数问题，没有解决二倍工资差额的仲裁时效期限适用问题。

用人单位未依法签订书面劳动合同，需按月支付二倍工资，不满一月按实际工作日计算。在司法实践中，劳动者可以自未签订劳动合同的第2个月开始，请求单位支付二倍工资差额，至企业完成签订合同之日，最长支付至第12个月，总共11个月。劳动者的工资可以按月、按天计算，因此，用人单位未签订合同应当承担的二倍工资差额自然也可以按月、按天计算，这在司法实践中没有争议。

在二倍工资差额的仲裁时效期限适用上，各地区司法审判机关存在不同适用不同标准，《劳动争议司法解释二》删除了原先征求意见稿中规定的“仲裁时效期间适用劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，从用人单位应当订立劳动合同之日起满一个月的次日起计算”的内容，即仲裁时效适用一般时效从第二个月起算1年时效。

有些地区司法审判机关把全部未签订合同期间的双倍工资作为一个整体适用仲裁时效，而且自劳动者离职时起算一年时效，用人单位的违法责任一直延长到离职后一年时间。有些地区司法审判机关对未签订合同的二倍工资差额，逐月适用仲裁时效期间，即第一年第二个月的二倍工资差额，到了第二年的2月底，就过了1年时效，依此类推，第一年第12个月的二倍工资差额，到第二年12月底就过了1年时效。因此，劳动者完整入职两年后，用人单位应当承担的二倍工资差额责任，就已经全部通过时效“豁免”掉，假设在没有仲裁时效中断、中止的情况下。

在未签订劳动合同的二倍工资计算差额，各地区司法审判机关同样存在不同适用不同标准。有些地区司法机构按照劳动合同约定的正常出勤工资作为计算基数，排除多项工资组成项目，最小化二倍差额的计算基数。有些地区司法机构按照劳动者全部工资组成部分作为判定标准。《劳动争议司法解释二》没有明确给出相应规定。

第七条规定，劳动者可请求二倍工资，但若用人单位证明因不可抗力、劳动者故意或重大过失等情形未订立合同，则可免责。

对于未签订劳动合同二倍工资差额法律责任的归属，不同地区司法机关也有不同认定标准，不同地区、不同时期，曾经不区分劳动合同未订立的原因和过错责任，一律判决单位支付二倍工资差额，后随着司法实践的发展，不少地区的司法审批机关开始审查未签订劳动合同的过错责任在哪一方，以此判决是否支持该类请求。

《劳动争议司法解释二》明确因不可抗力因素、劳动者故意或者重大过失等情形未签订合同的，豁免用人单位未签订合同的法律责任。笔者预判，将来可能有争议的是，司法审判机关审查和认定劳动者拒签行为是否为故意行为或重大过失行为，即便劳动者由于一般过失没签订劳动合同，用人单位还是要支付二倍工资差额。

此外，有些地区司法审判机关从多种角度来审查和认定未签订劳动合同的法律责任。比如用人单位是否履行了诚信善意磋商劳动合同的义务、哪一方是否具有主观过错而导致签订劳动合同，来认定或排除用人单位的法律责任。

如果双方因为对薪资标准、工作岗位等合同核心内容存在分歧，而处于客观协商过程中，这种争议是否构成劳动者故意拒绝签订合同，或者双方协商过程缓慢而用人单位不具有主观恶意，大概率存在很大争议，司法机构是否也对用人单位苛以严格的法律责任。

如果劳动者具有本单位劳动关系管理的职责和影响控制权，而没有提醒上级管理者与其本人签订劳动合同，可豁免用人单位的法律责任。而对于劳动合同的形式，越来越多的地区司法审判机关也不限于书面劳动合同，聘用offer等材料，如果具备工作内容、工作岗位、工资标准和合同期限等要素，也可豁免用人单位的法律责任。

结合各地区司法实践，以下为实务分析与企业风险防范建议。

1. 规范劳动合同签订流程：企业应在劳动者入职后一个月内签订书面劳动合同，明确岗位、薪资、期限等条款。使用标准化的劳动合同模板，并通过电子化系统管理，确保签约及时性，规范化管理可显著降低争议风险。用人单位积极与劳动者磋商签订劳动合同，交付书面或电子合同文本，通知劳动者在合理期限内完成签订合同文本。如果双方对劳动合同内容协商暂时无法达成一致，应当保留双方协商过程中证据内容。

2. 保留免责证据：若因不可抗力（如自然灾害、疫情）或劳动者拒绝签订合同，企业需保留充分证据，如通知劳动者签订合同的邮件、短信、书面记录，或劳动者明确拒绝的证明文件，清晰的证据链可有效支持免责主张。

3. 加强合规管理与自查：建立劳动合同管理制度，指定专人负责合同签订、续签及归档。定期开展用工合规自查，重点检查新员工入职及合同状态，企业通过内部审计发现并纠正问题，降低被诉风险。

4. 关注特殊用工场景：对于短期或临时用工，需明确是否需签订书面合同。若适用劳务派遣或灵活用工，应与派遣单位明确责任划分，并在合同中注明。

综合分析，第七条强化了未签书面劳动合同的法律责任，凸显了劳动者权益保护的司法导向。企业需通过规范合同签订、保留证据、加强合规管理、提升员工法律意识及建立预警机制，全面防范未签合同引发的二倍工资风险。结合各地司法实践，规范化、系统化的用工管理是降低法律风险的关键。

第八条 劳动合同期满，有下列情形之一的，人民法院认定劳动合同期限依法自动续延，不属于用人单位未订立书面劳动合同的情形：

（一）劳动合同法第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的；

（二）劳动合同法实施条例第十七条规定的服务期尚未到期的；

（三）工会法第十九条规定的任期未届满的。

第九条 有证据证明存在劳动合同法第十四条第三款规定的“视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”情形，劳动者请求与用人单位订立书面劳动合同的，人民法院依法予以支持；劳动者以用人单位未及时补订书面劳动合同为由，请求用人单位支付视为已与劳动者订立无固定期限劳动合同期间二倍工资的，人民法院不予支持。

《劳动争议司法解释二》第十条细化了《劳动合同法》第十四条第二款第三项“连续订立二次固定期限劳动合同”的适用情形，扩大了“连续订立二次固定期限合同”的认定范围，明确在协商延长合同累计一年以上、自动延续、变换用工主体但继续管理或以违反诚信原则规避无固定期限合同等情况下，视为满足连续订立两次固定期限合同的条件，劳动者可请求订立无固定期限合同。

第一次劳动合同期限届满后，用人单位可以与劳动者多次协商延长原合同期限，哪怕每次协商延长期限几个月，累计延长期限不超过一年，仍然视为第一次固定期限合同，用人单位有权终止劳动合同。如果多次累计协商延长期限超过一年，即视为签订了第二次固定期限劳动合同，法院认定符合连续两次订立条件，支持劳动者提出订立无固定期限合同请求。

第一次劳动合同设置到期后自动顺延相同期限的条款，一次自动顺延期限被视为第二次固定合同期限，法院认定符合连续两次订立条件，支持劳动者订立无固定期限劳动合同的条件。

涉及关联单位混同用工的，如果劳动者在同一地点、同一岗位连续工作的，即便用人单位二次变更合同签订单位主体到关联单位的，但仍然继续对劳动者进行劳动管理的，法院仍然认定符合二次订立条件，劳动者可以选择一家单位订立无固定期限劳动合同的请求。

因此，关联单位混同用工，已经从《劳动争议司法解释一》规定的工作年限连续计算，到《劳动争议司法解释二》规定的劳动合同签订次数连续计算，视同同一单位连续签订二次合同，符合订立无固定期限合同的条件。

2025年之前，上海地区法院倾向于对关联单位签订两次合同，不认定符合订立无固定期限合同的条件，甚至认为二次固定期限合同到期后，用人单位有权终止劳动合同。但随着2025年初，上海市高级人民法院民事审判庭发布的《劳动争议法律适用疑难问题研讨观点摘编》多数意见认为，用人单位与劳动者连续订立两次及以上固定期限劳动合同，最后一次劳动合同期满后，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，在已具备《劳动合同法》第十四条规定的应当订立无固定期限劳动合同条件的情况下，劳动者续订无固定期限劳动合同的权利应予保障，如果用人单位不同意续订合同，应当按照《劳动合同法》第四十八条规定承担法律后果。加之本次《劳动争议司法解释二》的发布和执行，笔者认为，上海地区司法审判机关就二次固定期限劳动合同到期后，劳动者提出续签无固定期限劳动合同的，已经没有模糊适用法律适用空间。

对于《劳动争议司法解释二》第十条兜底性规定的“以其他违反诚信原则的规避行为再次订立劳动合同，期限届满的”情况，浙江、广东、北京、山东、安徽、陕西等地区的劳动争议司法审判指导意见，罗列了一些违反诚信原则的规避情况，视为符合订立无固定期限劳动合同的情况，可以作为参考，可以说，本次《劳动争议司法解释二》充分吸纳了各地的司法审判经验。

例如：

《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》

37、对用人单位存在规避签订无固定期限劳动合同和连续计算工作年限的情况，如何处理？

用人单位存在规避《劳动合同法》第十四条规定的下列行为，劳动者订立固定期限劳动合同和工作年限的次数仍应连续计算：

（一）为减少计算劳动者的工龄，迫使劳动者与其解除或终止劳动合同后重新与其签订劳动合同的；

（二）通过设立关联用人单位，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（三）仅就劳动合同的终止期限进行变更，用人单位无法做出合理解释的；

（四）釆取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且单位经营内容与劳动者的工作地点、工作内容均没有实质性变化的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》

浙法民一〔2009〕3号

第三十五条 用人单位为规避《劳动合同法》第十四条而采取下列行为的，应认定无效，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数应连续计算：

（一）采取迫使劳动者辞职后重新签订劳动合同的方式，将劳动者工龄“清零”的；

（二）采取注销原单位、设立新单位的方式，将劳动者重新招用到新单位，且工作地点、工作内容没有实质性变化的；

（三）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；

（四）通过非法劳务派遣的；

（五）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。

1. 规范合同续订管理：企业应建立劳动合同续订跟踪机制，记录合同签订次数及期限，明确是否接近连续两次固定期限合同的条件。在续签前评估是否需订立无固定期限合同，避免因协商延长或自动续延触发法定条件。

2. 明确续延条款：在劳动合同中避免模糊的自动续延条款，明确续签条件及期限。若需延长合同，应签订书面补充协议，注明延长原因及期限，清晰条款可降低被认定为规避行为的可能性。

3. 规范用工主体变更：若涉及关联公司间用工主体变换，需与劳动者协商一致并签订书面协议，明确新主体的责任，保留协商及变更记录。

4. 诚信履行合同义务：避免通过频繁续签短期合同、变换主体等方式规避无固定期限合同，诚信缺失将导致法院支持劳动者诉求，增加企业赔偿风险。

第十条细化了“连续订立二次固定期限合同”的认定标准，强化了对劳动者订立无固定期限合同的保护。企业需通过规范续订管理、明确续延条款、规范主体变更、加强合规培训及建立预警机制，防范因不当操作引发的劳动争议风险。

第十一条 劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未表示异议超过一个月，劳动者请求用人单位以原条件续订劳动合同的，人民法院依法予以支持。

符合订立无固定期限劳动合同情形，劳动者请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，人民法院依法予以支持。

用人单位解除劳动合同，劳动者请求用人单位依法承担解除劳动合同法律后果的，人民法院依法予以支持。