《劳动争议司法解释二》深度法律解析及企业应对实务（二）
最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》
法释〔2025〕12号
第十二条 除向劳动者支付正常劳动报酬外，用人单位与劳动者约定服务期限并提供特殊待遇，劳动者违反约定提前解除劳动合同且不符合劳动合同法第三十八条规定的单方解除劳动合同情形时，用人单位请求劳动者承担赔偿损失责任的，人民法院可以综合考虑实际损失、当事人的过错程度、已经履行的年限等因素确定劳动者应当承担的赔偿责任。
法律解析
《劳动争议司法解释（二）》第十二条明确了用人单位与职工约定服务期限并给予特殊待遇（如汽车、落户、住房补贴、股权、一次性奖励等），劳动者提前解除劳动合同且不属《劳动合同法》第三十八条合法解除情形时，用人单位可请求赔偿。但法院判赔时将综合考虑实际损失、过错程度和已履行年限等因素，避免“天价”违约金。
《劳动合同法》第二十二条规定，用人单位为劳动者提供专项培训的情形下，可以与劳动者约定服务期和违约金，除了本条规定的竞业限制违约金外，不能约定其他违约金。《劳动争议司法解释（二）》第十二条虽然规定用人单位为劳动者提供特殊福利待遇，也可以约定服务期限，但并没有突破《劳动合同法》第二十二条的限制性规定范围，因为解释（二）第十二条规定的是，用人单位可以要求违约的劳动者赔偿经济损失。因此，用人单位与劳动者就特殊福利待遇约定服务期的，可以约定特殊福利待遇的具体价值以及劳动者违约情况下，应当承担赔偿损失的责任。比如一种常见的情形，用人单位为其招用的劳动者办理了北京市或上海市户口，由于京沪两城落户难度极高，用人单位需要做出较大社会和经济贡献才能获得稀缺的落户指标，如果确因劳动者违反了诚实信用原则，提前解除劳动沟通的，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。
用人单位要求劳动者赔偿损失的前提条件是，劳动者提前解除劳动合同，包括因劳动者一方主动提出辞职、主动提出协商解除、劳动者被迫解除合同经法院判决不成立、被用人单位以严重过错性理由解除经法院判决构成合法解除，这些情况下劳动者构成违约行为，用人单位有权要求劳动者赔偿损失。
如果因为用人单位原因解除劳动合同的，包括劳动者被迫解除经法院判决成立、用人单位提出协商解除和非过错性理由解除以及其他违法解除，劳动者应当无需承担违约的赔偿责任。
对于劳动者应当承担的违约赔偿责任，法院并不是完全按照剩余未履行服务期期限比例计算损失的，还要综合实际损失（特殊福利待遇市场价值）、当事人的过错程度、已经履行年限等因素确定劳动者应当承担的损失赔偿数额，赔偿金额应以实际损失为限，不得随意扩大。
《劳动争议司法解释（二）》第十二条的规定内容，甚至超越了上海高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》【沪高法〔2009〕73号】73号文第七条约定内容，该条规定仅用人单位以劳动者未完全履行劳动合同为由，可以要求劳动者按照相应比例返还已经获得的特殊福利待遇。
如在上海市第二中级人民法院（2018）沪02民终1671号民事判决书中，本院认为，民事活动应当遵循诚实信用原则。我国现行劳动法律规范并未就用人单位与劳动者约定提供特殊待遇、服务期等事项作出强制性规定。东软公司与钟某及案外人陈某某先后签订的两份《协议书》及《特殊待遇预付约定书》系各方真实意思表示，且不违现行法律法规，应属合法有效，对各方均具有约束力。根据上述协议约定，钟某需在承诺的期限内与东软公司保持劳动关系，并按照约定付出劳动，如若违反，则钟某应当全额返还陈某某给付的特殊待遇。现钟某已于2017年3月提出《离职申请》，即上述约定中钟某全额返还特殊待遇的条件成就，东软公司要求钟某全额返还已经获得的预付待遇，符合双方的约定。
企业风险防范建议
1. 明确服务期条款：劳动合同或者专项协议中应明确服务期、特殊待遇的价值及违约的赔偿责任，细化费用明细和计算方式。
2. 合理约定赔偿标准：赔偿金额应与实际损失挂钩，可以约定适当高于剩余未履行期限对应的损失赔偿金额。
3. 诚信履行合规义务：企业需确保及时足额支付工资、依法缴纳社保，避免劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除合同而免除赔偿剩余未履行损失的责任。
4. 证据材料留存：企业应保留与员工签约时所提供特殊待遇的相关票据、专项协议、费用清单等；若发生违约，应能明确计算实际损失、履行比例，并对员工过错程度举证。
第十三条 劳动者未知悉、接触用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，劳动者请求确认竞业限制条款不生效的，人民法院依法予以支持。
竞业限制条款约定的竞业限制范围、地域、期限等内容与劳动者知悉、接触的商业秘密和与知识产权相关的保密事项不相适应，劳动者请求确认竞业限制条款超过合理比例部分无效的，人民法院依法予以支持。
法律解析
《劳动争议司法解释（二）》第十三条聚焦竞业限制条款的效力，明确了劳动者未接触商业秘密的竞业限制不生效规则，以及竞业限制条款超出合理范围时的无效规则。这一条款在保护劳动者的合理权益的同时，也要求用人单位合理设定竞业限制的范围、地域及期限，不能无限扩大竞业限制的适用范围。
竞业限制条款的生效，需以劳动者知悉或接触商业秘密及知识产权相关保密事项为前提，否则一般岗位的劳动者未接触核心机密，不应当成为竞业限制条款的适用对象，解释二对竞业限制的适用对方做了限缩性规定。双方发生争议后，从举证责任来说，劳动者可以抗辩未接触、知悉用人单位的商业秘密和保密事项以及抗辩用人单位提供的材料信息不构成商业秘密和保密事项，而用人单位承担证明劳动者接触、知悉商业秘密和保密事项的举证责任，而用人单位举证的相关材料信息是否构成商业秘密和保密事项，可能又要遵守商业秘密保护相关法律规定，这无疑增加了仲裁机构和法院审理竞业限制案件的难度。因此，即便劳动者签订了书面形式的保密协议和竞业限制协议，也并不必然知悉接触商业秘密和保密事项，从而成为竞业限制的适用对象。
劳动者签订竞业限制协议条款后，如果认为自己不属于适格的竞业限制对象，可以请求法院确认竞业限制条款对其自始不生效。那么用人单位发现劳动者不属于竞业限制适用对象的情况下，能否请求法院判决确认竞业限制协议不生效或者无效呢？如果经法院判决竞业限制协议自始不生效的，用人单位是否有权基于竞业限制协议不生效或者无效，而要求劳动者返还已经收取的竞业限制补偿金呢？
笔者认为，法律未规定用人单位可以请求法院确认竞业限制协议不生效，用人单位主动与劳动者签订竞业限制协议，不能事后违反诚信主张竞业限制协议不生效，主张竞业限制协议不生效的权利应当由劳动者来行使。在经法院判决确认竞业限制条款不生效的情况下，即便劳动者已经履行了部分期限的竞业限制义务，用人单位应当有权基于竞业限制不生效协议要求劳动者已经收取的竞业限制补偿金。
对于属于适格的竞业限制对象，即知悉、接触了商业秘密和保密事项的劳动者，用人单位对其竞业限制的范围、地域、期限不应超过合理范围（如全国范围限制普通销售岗位），应当与劳动者知悉接触的范围相适应。因此，用人单位如何与高级管理人员、高级技术人员以及其他保密人员约定合理合适的竞业限制范围，仲裁机构和法院如何审查认定合理合适的竞业限制范围，都是一项十分精密的技术活，未来法庭上一方当事人申请准许具有专门知识的第三方专业人员到庭，就争议员工在新旧单位接触、知悉的业务信息是否构成同业竞争关系和替代关系，出具专业意见。对于超过合理范围的竞业限制条例，劳动者可以请求法院确认无效，从而免除竞业限制责任。
企业风险防范建议
1. 精准界定适用对象：企业应确保竞业限制条款仅适用于那些接触过核心商业秘密或涉及知识产权保护的员工。企业应根据岗位的特殊性、员工接触的商业秘密和知识产权相关事项的广度和深度、员工对企业的影响程度来合理设定是否适用竞业限制，避免在不必要的岗位上强行设置竞业限制条款。
2. 合理设定条款内容：竞业限制的范围、地域需与保密事项匹配。范围应当限定为员工实际接触的核心业务或商业秘密的范围，避免泛化为全行业或所有业务领域的限制。竞业限制的地域应当限于业务实际覆盖区域，避免约定过大的地域范围。
3.完善证据链：企业需保留劳动者接触商业秘密的证据，如保密协议、工作记录、技术文档访问权限等详细接触记录。
4.定期审查条款：结合企业业务变化和劳动者工作岗位变化，定期更新竞业限制协议，确保竞业限制条款与实际需求匹配。
综上，企业应通过精准适用对象、合理设定条款、完善证据链及定期审查协议等方式，防范竞业限制条款被判不生效、无效的风险，平衡保护商业秘密与劳动者择业自由的需要。
第十四条 用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。
法律解析
《劳动争议司法解释（二）》第十四条确认特定人员在职期间受竞业限制约束，不能因此抗辩在职竞业限制约定无效，在职期间违约需要承担相应的违约责任。在本条新规出台之前，浙江江苏等地已有地方司法判例，认可在职期间约定竞业限制违约金合法有效，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，双方均应依约履行。该条新规将促使企业与员工在新签和续签劳动合同时，必然增加在职期间竞业限制条款，尤其约定高额违约金，确保员工在职期间不得自营或者为他人经营与用人单位有竞争关系的业务，或利用亲属自营与用人单位具有直接利益冲突的同业竞争单位，或者利用掌握的本单位商业资源为自己谋取不正当利益。
在实践当中，一些劳动者利用《劳动合同法》规定的不能约定在职期间竞业限制违约金的条款限制，从事与用人单位利益冲突的行为，用人单位除了解除劳动合同外，很难证明因此遭受的经济损失。接触、知悉商业秘密和保密事项的劳动者在职期间从事竞业限制行为，具有更强的主观恶意，远超过离职后竞业限制违约行为对用人单位造成的损害，严重违背了其对用人单位应当负有的法定忠诚义务，具有更强的可归责性。
与离职后竞业限制不同，在职期间设立竞业限制无需支付额外经济补偿，也不成为劳动者抗辩在职期间约定竞业限制条款无效的理由。笔者认为，劳动者在职期间的工资已涵盖保密义务的履行成本和应有的竞业限制补偿。
企业风险防范建议
1. 企业在新签、续签劳动合同时，增加在职竞业限制条款，并约定适当的竞业限制违约金。
2. 在劳动合同、员工手册中，增加员工在职期间不得从事利益冲突的行为，如需在职期间从事与企业非利益冲突的行为，应当向企业报备，以便企业审查员工从事非利益冲突行为是否严重影响本职工作。
第十五条 劳动者违反有效的竞业限制约定，用人单位请求劳动者按照约定返还已经支付的经济补偿并支付违约金的，人民法院依法予以支持。
法律解析
《劳动争议司法解释（二）》第十五条明确，劳动者违反竞业限制约定的，除了应当支付违约金外，还应当返还已经收取的竞业限制补偿，但前提条件是按照约定，即双方在竞业限制协议中约定，如果员工违约，应当返还已经收取的违约金。按照竞业限制协议实现约定的返还补偿金条款，用人单位主张返还自然没有任何问题，属于法律应有之义。
但现实中会发生一种情况，如果竞业限制协议没有约定返还竞业限制补偿金，在劳动者发生违约行为时，用人单位能否要求违约劳动者返还已经收取的违约金呢？实践中，有的判例认为，因为双方未明确约定违反竞业限制义务需返还经济补偿的，法律也未明确规定返还，劳动者无须返还。有的判例认为，即便双方未明确约定违反竞业限制义务需返还经济补偿的，劳动者违约亦应返还。笔者支持返还判例，理由如下：违约行为发生后，劳动者已收取的经济补偿因违反诚实信用原则丧失继续占有的正当性，即便协议未明确约定，但基于“补偿金系履行竞业限制义务的对价”这一本质，结合权利义务对等原则，劳动者在职期间及离职后均未履行竞业限制义务，则用人单位无需向其支付相应对价。
企业风险防范建议
在竞业限制协议中明确约定“劳动者违反竞业限制义务的，应返还用人单位已支付的全部竞业限制补偿金”，避免法律争议。
第十六条 用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，人民法院可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”：
（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的；
（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
（三）用人单位被宣告破产的；
（四）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；
（五）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，不与其他用人单位解除劳动合同的；
（六）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。
法律解析
《劳动争议司法解释（二）》第十六条明确了用人单位违法解除或终止劳动合同后，法院认定“劳动合同不能继续履行”的六种情形，认定核心标准是客观履行基础丧失，叠加事实判断和法律判断，限制了司法机关主观性认定不能履行的自由裁量权。司法机关将重点考察用人单位客观上是否具备继续履行劳动合同的条件，只有在确实无法恢复劳动关系的情形下，才适用该例外恢复条款。否则，司法机关应当支持劳动者要求继续履行劳动合同的请求，以保障其合法权益。实践中，司法机关支持恢复劳动关系的案件大多数限于特殊情形，比如三期女职工、医疗期职工、工伤职工被违法解除的，法院基于更大倾斜保护弱者的原则，裁判恢复劳动关系。
解释二中第一类不能恢复的情形，应指第一份劳动合同被解除情况下，在仲裁诉讼过程中劳动合同期满，由于用人单位有权不续订第二次劳动合同，也不存在劳动合同法第四十五条的规定的“劳动合同应当续延至相应的情形消灭时终止”的情形，双方失去继续恢复履行的客观基础，法院判定不能继续履行。
如果第二次固定期限的合同或连续工龄满十年的劳动者被违法解除，在仲裁诉讼过程中，即便第二份合同期限届满，但存在应当依法续订、续延无固定期限劳动合同情形的，劳动者不但诉请继续履行劳动合同，还要求据解释二第十一条第二款规定，劳动者同时请求用人单位以原条件订立无固定期限劳动合同的，法院不排除同时裁判继续履行劳动合同和以原条件订立无固定期限劳动合同的可能性。
笔者注意到，如果用人单位在合同期限期满一年内解除劳动合同，在仲裁程序中被裁决继续履行剩余合同期限的，到了一审或二审期间合同期满，如果此时法院以合同期满且不存在续订、续延情形的而判决不恢复劳动关系，那么劳动者从被解除之日就在将来被判决不再继续履行，这种司法悖论显然不是立法者追求的结果。因此，笔者认为，即便仲裁或诉讼期间劳动合同期满的，仲裁和法院应判决继续履行至合同期满，合同期满后，没有续订、续延情形的，判决不再继续履行，才有利于劳动者权益的保护和符合司法本意。
有个别省份地区支持劳动者可以恢复劳动关系到劳动合同期限届满前和该段期间的工资损失，例如《浙江省劳动人事争议仲裁院、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》（浙劳仲院〔2012〕3号）第十二条规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求撤销解除劳动合同的决定，如果在一审宣判前，原劳动合同期限已经届满的，则一般不支持劳动者关于继续履行劳动合同的请求。对劳动者主张停发工资日至劳动合同届满日期间的工资损失，应按劳动者被停发工资前十二个月的平均工资确定。
解释二中第二类不能恢复情形，即用人单位主体资格消灭和劳动者主体资格消灭。用人单位破产、解散，以及劳动者退休后开始领取养老金的，双方主体资格消灭，自然也不存在继续恢复履行的客观基础。如果劳动者在仲裁诉讼过程中达到法定退休年龄，即便尚未领取养老金，但最后一份劳动合同期满终止，用人单位没有继续聘用超龄劳动者的意愿，笔者个人认为，双方已无继续履行的法律基础，法院应当判决不恢复劳动关系，即回归到第一类不恢复的情形，原本退休前最后一份劳动合同到期且不存在应当依法续订、续延劳动合同情形的。
解释二中第三类不能恢复情形，在仲裁或诉讼过程中，用人单位向劳动者送达复工通知，要求劳动者继续工作，但劳动者明确表示拒绝的，或者劳动者虽未明确表示拒绝，但在接到通知后未按要求到单位复工，对用人单位造成严重影响的，可视为劳动者拒绝继续工作，法院裁判不再继续履行合同。如果用人单位自始不同意恢复劳动关系，即便知道劳动者已经与其他单位建立劳动关系，也不会要求劳动者从新单位离职或者给劳动者安排任何工作，劳动者也不主动从新单位离职，在这种情况下，笔者认为，法院应该按照解释二之前的司法实践经验，因双方皆无恢复意愿，判决不恢复劳动关系。
在合同期限期满一年内解除劳动合同，在仲裁程序中被裁决继续履行剩余合同期限的，到了一审或二审期间合同期满，如果此时法院以合同期满且不存在续订、续延情形的而判决不恢复劳动关系，那么劳动者从被解除之日就在将来被判决不再继续履行，这种司法悖论显然不是立法者追求的结果。因此，笔者认为，即便仲裁或诉讼期间劳动合同期满的，仲裁和法院应判决继续履行至合同期满，合同期满后，没有续订、续延情形的，判决不再继续履行，才有利于劳动者权益的保护和符合司法本意。
第二类情形导致的一个可能不良结果是，劳动者一边诉请继续履行合同，一边先在新单位就业，在法院做出终审判决恢复前从新单位离职，劳动者可以获得双份工资，是不是一种道德风险呢？
解释二中第四类不能恢复情形，即存在劳动合同客观不能履行的其他情形，应指客观原因导致劳动合同无法继续履行，意在排除了单方主观信任原因，基本限制了司法人员主观性认定不能履行的标准。单纯因双方矛盾激化、沟通不畅、信任关系破裂等主观因素，岗位仍存在且未发生不可调和的对抗行为，这种情况将可能不构成“不能继续履行”的客观标准。法院认定“劳动合同已经不能继续履行”需以客观履行基础消灭为前提，且用人单位举证需充分、具体。若仅存在一般性矛盾或单方拒绝履行，法院仍可能判令继续履行合同，以优先保障劳动者权益。
实践中比较常见的情形是，劳动者的原工作岗位对用人单位开展正常业务具有不可替代性和唯一性（如总经理、财务负责人等），且劳动者的原工作岗位已被取消或者被他人替代，双方不能就新工作岗位达成一致意见的，法院一般裁判不再继续履行合同。在司法实践中，有劳动者主张可以不恢复原有的唯一性岗位，接受恢复到其他不具有唯一性的工作岗位，法院亦有此类支持劳动者恢复的案例但如果劳动者的原工作岗位具有可替代性，即便用人单位抗辩已经取消原岗位或者被他人替代而无法继续履行的，笔者认为，人民法院应该判决支持继续履行合同。用人单位需要举证岗位职责、替代人员聘用记录、工作安排内容等证据证明岗位唯一性和不可替代性。
如上海市第一中级人民法院（2023）沪01民终17266号判决书，本院认为，本案的争议焦点为：如A公司构成违法解除的，其与王某的劳动合同能否继续履行，双方劳动关系是否具备恢复条件。A公司以其处总账会计岗位经结构性优化由两名调整为一名，王某任职岗位已取消为由，主张双方劳动合同不具备继续履行条件。但依据已查明事实，A公司与王某所签订劳动合同约定王某所从事岗位为财务岗，并非限定于总账会计岗位。对于王某所称的A公司在解除其劳动合同后仍招聘总账会计等财务岗位人员之主张及举证，A公司未提供反驳证据。且，王某明确表示愿意接受财务部门其他工作岗位。在此情况下，实难认定王某与A公司的劳动合同无法继续履行。
企业风险防范建议
1. 用人单位应当充分举证解除或终止员工具备充足的事实依据，争取法院判决认定合法解除终止，劳动者自然不具备主张恢复劳动关系的前提基础。
2. 用人单位存在被法院认定违法解除终止的情况下，应当充分举证双方不具有恢复劳动关系的客观基础，比如第一份劳动合同在仲裁诉讼过程中到期终止时，明确表示不愿意续订第二份劳动合同，对原岗位及时安排新员工担任原岗位并实际发生工作内容，涉及撤销原岗位应当经过内部合法决定程序并在单位内部公告，避免被法院认为企业主观恶意撤销原岗位以逃避恢复劳动关系。
3. 用人单位积极证明存在严重影响双方信任合作关系的重大事件，恢复劳动关系可能产生更大的民事争议，甚至造成严重的人身冲突结果，明确拒绝恢复劳动关系并且愿意支付违法解除赔偿金。
第十八条 用人单位违法解除、终止可以继续履行的劳动合同，劳动者请求用人单位支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资的，用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。
用人单位、劳动者对于劳动合同解除、终止都有过错的，应当各自承担相应的责任。
法律解析
首先，《劳动争议司法解释（二）》第十八条已经明确规定，只要劳动合同被裁决可以继续履行，劳动者有权请求用人单位支付自违法解除或终止之日起至劳动合同恢复履行前一日的工资，且应按照劳动者正常提供劳动时的工资标准支付。这一期间的工资本质上是对劳动者因用人单位违法行为导致无法工作的补偿，保护了劳动者的合法权益。
其次，如果用人单位和劳动者对解除或终止劳动合同的发生均有过错，例如劳动者存在一般违纪或失职行为但未达到严重程度，或者虽然达到严重程度，但用人单位存在一定解除程序瑕疵/实体内容瑕疵，或者接触职业病危害作业的劳动者与用人单位协商解除的，则应各自承担相应的责任。如果劳动者对于劳动合同的解除亦存在一定的过错因素，法院可以酌情减少用人单位的支付责任，比如可能酌情调整到当地企业社会平均工资、行业平均工资标准，甚至调整到最低工资标准支付恢复期间的工资。
如上海市嘉定区人民法院(2021)沪0114民初3583号民事判决书，本院认为，原告劳动者未进行离岗职业健康检查，即与被告用人单位协商解除劳动合同，故判决恢复原被告劳动关系至鉴定作出之日。被告未对原告进行离岗前健康检查，对双方劳动关系解除存在过错。综上原告要求被告支付恢复劳动关系期间工资，本院依法予以支持。但原告每月工资中包含加班工资及与实际工作情况有关的全勤奖、质量安全奖、岗位生产奖等，并鉴于确系原告提出解除劳动关系，且诉请期间原告并未实际提供劳动，故本院酌定被告按照上海市最低工资标准支付原告相应工资。
根据笔者观察，各省市原先对于恢复劳动关系的起算时间和恢复的工资标准也存在差异。其中，北京、辽宁、广东、浙江、天津等地规定基本和《劳动争议司法解释二》规定的“用人单位应当按照劳动者提供正常劳动时的工资标准支付违法解除、终止决定作出后至劳动合同继续履行前一日工资”基本一致。上海、江苏和山东等地规定与《劳动争议司法解释二》规定稍微不同，三省市仅规定用人单位应当按照劳动者正常工资标准支付其在仲裁、诉讼期间的劳动报酬。因此，江苏省和上海市劳动仲裁机构和两级法院在解释二生效后，需要切换适用解释二新规，本地企业也将衡量解除或终止劳动合同而可能增加的经济成本。
第十九条 用人单位与劳动者约定或者劳动者向用人单位承诺无需缴纳社会保险费的，人民法院应当认定该约定或者承诺无效。用人单位未依法缴纳社会保险费，劳动者根据劳动合同法第三十八条第一款第三项规定请求解除劳动合同、由用人单位支付经济补偿的，人民法院依法予以支持。
有前款规定情形，用人单位依法补缴社会保险费后，请求劳动者返还已支付的社会保险费补偿的，人民法院依法予以支持。
法律解析
《劳动争议司法解释（二）》明确用人单位与劳动者约定或者承诺不缴纳社会保险费的法律后果。缴纳社保是用人单位和劳动者的法定义务，不得通过约定排除。社会保险费缴纳涉及社会公共利益，法律明确禁止当事人意思自治。因此，即使劳动者签署“自愿放弃社保”声明，该约定仍因违反《劳动合同法》第二十六条现行有效而无效。双方均存在法律过错，劳动者仍然有权以此被迫解除合同并主张过经济补偿金。用人单位补缴社保后，可以要求劳动者返还已经领取的社保补偿款（如有）。
在司法实践中，如果若用人单位从未为劳动者建立社保账户或从未缴纳社保，则构成完全未缴纳情形，法院判例一般支持劳动者以此为由被迫解除劳动合同和主张经济补偿金。但实践中，还存在另外部分未缴纳情形，即若用人单位仅存在短期漏缴或者不足额缴纳基数，多数地区司法指导意见认为，社保基数不足额缴纳，并不属于未缴纳社保情形，劳动者可以通过社保行政途径解决足额缴纳问题，该情形不作为劳动者解除劳动合同的理由，因此，不支持劳动者提出的被迫解除行为。个别省份司法指导意见认为，用人单位不足额基数缴纳社保的，经过劳动者催告后，仍未依法足额补缴社保的，才构成劳动者解除劳动合同的理由。
该条第二款的规定，将给用人单位变相拒缴社保的操作空间，用人单位故意将正常工资拆分出部分比例作为社保补偿款，作为将来制衡劳动者提出补缴社保的筹码。笔者认为，该款规定无助于国家社保基金的征缴，无法抑制双方通过补缴社保达到发多工资和减少企业成本的冲动，反而造成部分企业社保更大范围的拒缴社保。
那么，用人单位未缴纳社保或者不足额缴纳社保，劳动者能否要求用人单位赔偿养老金损失呢？根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五款规定，用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇，劳动者有权要求用人单位赔偿损失。在司法判例中，劳动者能够获得法院判决用人单位赔偿养老金损失的难度非常大，用人单位欠缴、少缴社保，劳动者无法就此主张养老金损失。
例如在上海市虹口区人民法院（2024）沪0109民初19089号民事判决书中，法院认为，对于社会保险纠纷，法院受理案件的范围仅限于因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而要求用人单位赔偿损失发生的纠纷。因用人单位欠缴、拒缴或因缴费年限、缴费基数等发生的纠纷，系征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范围，应由社保管理部门解决和处理，不属于人民法院民事案件受案范围。本案中，某某公司已为孙某办理了社会保险手续，且已缴纳了相应年限的社会保险费用，本案系因孙某认为某某公司漏缴社会保险费用而引发的纠纷，并非因用人单位没有为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，因此不属于人民法院民事案件受案范围。
第二十条 当事人在仲裁期间因自身原因未提出仲裁时效抗辩，在一审或者二审诉讼期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持。当事人基于新的证据能够证明对方当事人请求权的仲裁时效期间届满的，人民法院应予支持。
当事人未按照前款规定提出仲裁时效抗辩，以仲裁时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。
法律解析
《劳动争议司法解释（二）》第二十条规定与最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条的规定内容基本一致，与最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》关于劳动者仲裁时效问题规定的内容基本一致，立法具有延续一致性。
《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，一般劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因拖欠劳动报酬发生争议的，仲裁时效最迟从劳动关系终止或解除之日计算一年时效。
仲裁阶段为时效抗辩的最佳时机，两审阶段补充时效抗辩受到严格限制，再审阶段时效抗辩全面禁止。仲裁时效抗辩应当在仲裁程序中首次提出，若当事人未在仲裁阶段主张，则视为放弃抗辩权。若在裁阶段未主张，一审阶段首次提出时效抗辩的，法院原则上不予支持。如果当事人在一审或二审期间提出仲裁时效抗辩，并且能够基于新的证据证明对方当事人的请求权已经超过仲裁时效期间的，人民法院应当支持其抗辩。当事人未在仲裁及一、二审阶段提出时效抗辩，再审阶段以时效届满为由申请再审或抗辩的，法院一律不予支持。
因此，仲裁时效抗辩权利的行使以时效期间是否届满及当事人是否及时提出为核心。除非当事人自行提出，法院不会主动释明或审查仲裁时效问题，强调了时效抗辩属于当事人的处分权范围，法院只被动裁判。
《劳动争议司法解释（二）》第二十条规定中所说的“新的证据”，根据《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉的解释（2022修正）》第三百八十六条规定，是指在原审庭审结束前已经存在但因客观原因庭审结束后才发现的，或者在原审庭审结束前已经发现但因客观原因无法取得或不能在规定期限内提供的，或在原审庭审结束后形成且无法据此另行提起诉讼的证据。只有满足这些条件的证据，才能被认定为“新的证据”并据以支持二审期间提出的仲裁时效抗辩。
在上海市奉贤区人民法院（2025）沪0120民初1911号民事判决中，法院认为，根据最高人民法院《全国法院第八次民事商事审判工作会议纪要》规定，当事人在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，劳动人事仲裁机构作出实体裁决后，当事人在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，人民法院不予支持。原告单位在仲裁阶段并未提供仲裁时效抗辩，仲裁委员会作出裁决后，原告在本案中提出双倍工资超过仲裁时效抗辩，本院不予采纳。
在山东省枣庄市中级人民法院（2025）鲁04民终703号民事判决书中，二审法院认为，本案中，上诉人梁某自认于2016年8月从被上诉人某某园公司离开，并办理了工作交接，其应知道权利被侵害。上诉人梁某未在仲裁时效内主张权利，也未提交仲裁时效中断、中止的证据，且被上诉人某某园公司在一审中提出了时效抗辩；一审法院以梁某的诉讼请求超过仲裁时效为由驳回其诉讼请求并无不当。
本文作者：申浩律师事务所徐兴民律师
