内容摘要：侵权案件裁判文书说理不当不仅直接降低人民群众对司法裁判结论的认同度，更可能通过影响未来人们的行动，间接导致民事主体合法权益保护不力的不良社会后果。需要确定司法三段论中的侵权法律规范，建构看似平行并列实则有论证阶层和先后顺序的侵权要件事实并逐一阐明事理、释明法理和讲明情理，通过辨法析理获得妥当的裁判结论并为之进行正当性证成。以“保护民事主体合法权益”为中心揭示侵权案件裁判文书说理中隐含的论证结构和论证逻辑，有助于为侵权司法裁判提供方法论上的协助和智力支持，并提高侵权案件裁判文书的说理质量。
关键词：侵权法律规范 民法目的 事实说理 法律说理 情理说理 论证结构
引言
《中华人民共和国法官法》第6条明确规定：“法官审判案件，应当以事实为根据，以法律为准绳，秉持客观公正的立场。”作为代表国家公权力行使裁判权的事后中立第三方，法官最基本的职责和义务就是认定事实和适用法律，并基于案件事实和法律规则作出裁判结论。由于除了简单案件，不管在事实认定还是法律适用上，法官均有自由裁量的空间，因此，为提高司法裁判的可接受性，实现法律效果和社会效果的有机统一，最高审判机关要求法官在疑难复杂等案件中必须强化释法说理，也即应当在判决书中阐明裁判结论的形成过程和正当性理由。对法官而言，这就是裁判文书说理的要求甚至义务。
如果法治的实现需要法官在个案中综合运用形式法治思维规则和实质法治思维规则，那么在裁判文书说理中，我们不仅需要知晓何时运用形式法治思维规则，即“依法规则（形式理由）裁判”，也需要知晓何时应基于法目的等实质理由进行目的解释和运用法律续造的实质法治思维规则，即“依法目的（实质理由）裁判”。但不管是形式法治思维规则还是实质法治思维规则，都需要法官在司法裁判文书中辨法析理，因为“理由为行动提供依据，任何结论的提出都需要理由，法官的司法裁判活动也不例外”。正因如此，在今天，“裁判文书应当说理已成为法律界的普遍共识”。
但问题在于，如果“以事实为根据，以法律为准绳”是裁判文书说理的必然要求，在双方当事人就事实存在异议、法律可能模糊不清甚至存在漏洞的疑难复杂案件中，法官应如何辨法析理以及如何在此基础上通过法律推理获得妥当的裁判结论并为之进行正当性证成（法律论证或裁判文书说理）却不那么一目了然。因此，裁判文书说理亟须来自法学方法论的理论支持，不仅因为“方法论是一套正当化司法裁判的学说”，更因为方法论具有限制法官在弥合事实和规范之间的隔阂过程中恣意活动，保证法律适用有序合理的基础性功能。
当下，“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”是党中央对公正司法的基本要求。由于身处现代风险社会的人民群众极为关注人身损害赔偿案件的审理是否公平正义，而侵权案件裁判文书说理不当不仅直接影响到人民群众对司法裁判结论的认同度，更可能通过影响未来人们的行动，间接导致民事主体合法权益保护不力的不良社会后果，因此本文聚焦法官在侵权案件裁判文书中应秉承何种说理顺序和论证逻辑，才能获得妥当的裁判结论并为之进行正当性证成。首先在如何实现民法根本目的之基础上确定侵权法律规范，进而确定司法三段论中的裁判规范，然后建构看似平行并列实则有论证阶层和先后顺序的侵权要件事实并逐一展示事实说理、法律说理和情理说理的动态过程，意图揭示此类裁判文书说理中的论证结构（包括背后隐含的论证逻辑），以便为侵权案件司法裁判提供方法论上的协助和智力支持。
一、司法三段论中的侵权法律规范
司法工作的核心是司法裁判的正当性证明。在这个过程中，为保证司法裁判的逻辑性和合法性，法官不得不采用司法三段论，即将抽象的法律规范（大前提）与具体的案件事实（小前提）结合，通过将案件事实归属于某一法规范的构成要件之下，得出必然的裁判结论。在侵权类案件的审理和裁判过程中，法官若要正确地适用司法三段论，首先必须明确三段论中的侵权法律规范究竟是什么，又应该如何解释和适用这一法规范。
虽然《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1165条第1款明确规定了侵权责任规范，即“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”，但从法理角度看，该款并不是一个完整的法律规则。根据张恒山教授对法律规则逻辑结构的界定，一个民事规则的完整结构包括：一是民事规则适用的条件（一般规定在《民法典》的“总则”部分）；二是民事义务、民事权利规定，包括禁为性义务规定、必为性义务规定和授权（或权利）规定；三是指明违反义务的行为，包括违反禁为性义务的行为和违反必为性义务的行为；四是关于违反义务的处理规定，即因违反义务侵犯他人权利的行为人应当承担的不利后果。按照前述观点，前两个要素构成主体规则，是民法对一般人提出的行为要求，后两个要素构成辅助规则（也可称为裁判规则），旨在告知民事行为主体，如果其行为违反法定义务且侵害了他人的民事权益，就应当承担法定的不利后果，且这种后果由国家强制力保证实施。以此观之，《民法典》第1165条第1款其实只是一个包括了后两个要素的辅助（或裁判）规则。以一种内含法秩序的法体系视角，我们需要基于致力于保护民事主体合法权益的法目的来补齐包括假定条件和权利义务规定的民事法律规则。退一步，即便是以法律规则三要素论（假定条件、行为模式和法律后果）为标准，由于《民法典》第1165条第1款仅仅规定了违反法定义务的法律后果，我们也需要补齐假定条件及包括授权模式和义务模式的行为模式，才能构建一个完整的侵权法律规范。
为补齐司法三段论中的侵权法律规范，此处借用张恒山教授对法律规则的界定，我们可以将一个完整的侵权法律规范界定为：“以自然语言表述的、主要来自现代工商社会之共同性意见的、对民事主体的行为提出约束性要求的信息，这种信息的内容就是预约性地指出，在一定的条件下，民事主体应当做或应当不做某种行为（义务规定），或者民事主体可以做或不做某种行为（授权规定），以及当民事主体实际上作出违反义务的行为时应当承受的不利后果（责任规定）。”
只要我们如此界定侵权规则，就会洞见到侵权法律规范本身就体现了社会共同体对故意侵权或过失侵权两类违反法定义务的民事行为的否定性价值评判。如果说民事权利的背后是个体自由，那么“法律恰恰是以义务约束规则来确定每个人的正当自由的界限，以义务约束规则作为保障社会普遍自由的基本条件”。从这个角度，甚至可以认为确定民事权利的真正目的其实是“对权利主体之外的他人行为的禁止、约束”。或者换句话说，权利是义务履行的产物，而非其前提。因此，由于违反法定义务导致对民事主体合法权益的侵害，为有效保护民事主体的合法权益，法律只能对违反法定义务的行为实施由国家强制力保证实施的侵权责任。如果说“责任源于违反法定义务”，那么正是“义务违反（Pflichtwidrigkeit），构成了损害赔偿义务的基础”。
正是在此体系化思考下，才能洞察到《民法典》第1165条第1款（过错责任一般条款）其实蕴含了当代中国社会共享的价值观念（比如自由、平等、安全、秩序和公平）和致力于保护民事主体合法权益的民法根本目的，且前置了假定条件（比如“总则编”中的主体规定、行为效力规定等）、授权规定（比如“物权编”和“人格权编”中的物权、人格权规定等）和义务规定（比如《民法典》第3条“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”的规定）。以一种“向前看”的理论视角，该一般条款通过明确规定对违反法定义务的、有过错且导致损害的侵权行为进行法律制裁（承担侵权赔偿责任），本质上意在通过对违反法定义务（“损他”）行为的法律制裁来指引民事主体事前选择“谨慎小心”和“不故意侵犯他人”等不损他行为，并在此基础上实现民法“保护民事主体的合法权益，调整民事关系，维护社会和经济秩序，适应中国特色社会主义发展要求，弘扬社会主义核心价值观”的根本目的。
以此观之，基于法律规则结构，在现行《民法典》下，一个完整的侵权法律规则的内部结构必然包括：假定（比如“总则编”中的民事行为能力制度和监护制度）；行为模式，其中包括可为的授权模式（比如界定各类财产权、人格权和身份权的授权规定），禁为和应为的义务模式（不得故意侵犯他人民事权利的禁为性义务规定和不得过失侵犯他人民事权利的必为性义务规定）；法律后果，即由国家强制力保证实施的、对违反法定义务的侵权责任规定。以人身损害侵权案件为例，若假定案件双方当事人均为完全民事行为能力人，那么司法三段论中一个完整的侵权法律规范其实应该包括三部分：（前置的）授权规范、义务规范和责任规范。就法律的目的而言，侵权责任规则的存在不是为了对行为人加以制裁，而是以制裁的预先规定促使、要求人们履行法定义务，或保证人们无碍地行使法授权利，并以此实现有效保护民事主体合法权益的民法规范目的。
正是为了有效保护民事主体的合法权益，法律必须基于社会共同体对民事行为的价值评判确定民事主体应当做或应当不做某种行为的义务规定（从行为人的角度看，这其实就是一种内含共同体价值评判的行为规范）。因此，侵权案件裁判规范虽然适用专门的法律概念、术语和“若（如果）……则（那么）……”的语句结构来表达行为构成要件与法律后果之间的逻辑关系，但法官在适用该规范时还需要考察前提性的（虽然隐而不显）假定条件、授权规定和义务规定。根据《民法典》的相关规定，我们可以用这个语句结构把侵权案件法律规范完整地表述如下：“民事主体享有合法民事权益，任何组织或个人不得侵害。若一个或数个具有完全民事能力的行为人因自己的行为侵害了他人受法律保护的民事权益并造成损失，且该行为构成故意或过失的，则该行为人因违反法定的禁为性义务和必为性义务，应当承担法定的包括侵权赔偿责任在内的侵权责任。”
根据上述表述，我们发现《民法典》第1165条第1款的适用困境并不主要表现为应如何确定侵权法的保护范围和保护强度，而在于如何落实立法确定的根据社会共同体（人民群众或公众）对违反法定义务的损他行为的否定性评价（承担损害赔偿责任）来实现有效保护民事主体合法权益的法目的。因此，法官虽然可以根据法律规则结构中的这一裁判规则（或辅助规则）来确定侵权构成要件，但该辅助规则的正当性来自法官在个案中逐一确定要件事实并对违反义务行为实施法律制裁，会有助于指引民众在未来选择守义务的不损他行为，从而实现保护民事主体合法权益的根本目的。也因此，虽然基于裁判规则（“要件—效果”模式）的司法三段论满足形式法治的基本要求，但在侵权疑难案件中，判定某行为是否且为何构成侵权并承担侵权责任须基于后果预判进行基于法目的的实质论证。
我们先基于侵权案件裁判规范确定具体的侵权构成要件，再确定法官据此进行形式推理的司法三段论，然后再进一步探讨应如何在侵权疑难案件中为裁判结论提供基于法目的的正当性证成。
修正后的拉伦茨司法三段论图示：
大前提：T→R（具备T要件，即适用R后果）
小前提：S∈T（案件事实属于要件事实，或是要件事实的子类）
则结论：S→R（适用R后果）
基于上述司法三段论，在侵权案件中，由于大前提（侵权案件裁判规范）内含四个要件事实，即存在侵权行为、该行为违反法定义务（构成过错）、有损害后果以及侵权行为和损害后果之间有因果关系，若法官需要判定行为人的行为构成侵权并承担侵权责任，则需要在判决书中一一论证手头案件中的各项事实分别构成上述四个要件事实的子类，然后才能基于大前提和小前提得出本案被告因违反法定义务应当承担侵权责任的裁判结论。
二、侵权案件裁判文书的说理顺序
在法院受理的大多数简单或常规的侵权案件中，由于侵权案件裁判规范体现了立法者在价值评价和后果考量上的权衡取舍，且案件中的各类事实均能落在四个构成要件的事实范围之内且双方当事人无争议，法官只需依法裁判——通过上述司法三段论，基于大前提（法规则）和小前提（案件事实）推出被告应承担侵权责任的裁判结论——并在此基础上实现法域内的类案同判，便能通过事后的个案判决落实《民法典》确定的侵权规则，以便指引未来的人们事前选择遵守法律义务（既不故意侵犯也不过失侵犯他人合法权益）的不损他行为，进而实现侵权法蕴含的安全、秩序等实体价值以及保护民事主体合法权益的法目的。
但在争议各方就事实有异议的事实疑难案件，以及因法律不明甚至存在漏洞而需要目的解释和法律续造的法律疑难案件中，法官若判决被告需要承担侵权责任，就必须在裁判文书中对侵权行为、侵害后果、因果关系和过错四要件事实作出包括事实说理和法律说理在内的辨法析理。虽然一般认为侵权法律规范中蕴含的四大构成要件是并列的，但笔者认为法官对侵权四大构成要件的说理不是平行的而是有先后顺序的，因此，侵权案件的裁判文书说理存在说理的论证顺序和结构。需要提前指出，虽然王泽鉴先生认为可以借鉴刑法三阶层理论，将侵权责任构成要件在结构上归纳为事实要件（Tabestand，构成要件）、违法性（Rechts-widrigkeit）和有责性（故意、过失；责任能力）三个层次，即侵权行为的三层结构，但本文提炼的论证结构和说理顺序重点在于为法官裁判结论提供基于法目的的正当性证成。因此虽同样有明显的说理阶梯和层次，其论证顺序与说理结构完全不同于以上的侵权行为三层结构。
具体来说，针对原告（一般是被侵权人或受害人）提起的侵权赔偿等诉讼请求，第一步，法官应先基于当事人各方提供的证据和既有证据规则论证被告（一般是侵权人或行为人）是否存在侵权行为。如果不存在侵权行为，直接驳回原告的诉讼请求。如果存在侵权行为，则有接下来的第二步，即基于理性人标准或汉德标准论证被告的这一侵权行为是否违反了法定义务且构成过错。一般情形下，如果被告的行为无过错，则直接认定被告不承担侵权责任。如果被告的行为构成过错，则第三步同样基于理性人标准或汉德标准论证原告的行为是否违反法定义务且构成过错。接下来的第四步，根据原被告行为的过错情况分别适用《民法典》第1165条（侵权人有过错且被侵权人或受害人没有过错）、第1173条（因被侵权人有过错适当减轻侵权人责任）、第1174条（受害人故意）和第1186条（法定条件下，双方均无过错则公平分担损失）。第五步，根据原被告的过错情况论证因果关系（包括其中的因果力问题）和损害赔偿范围的大小。第六步，若上述五步的相关事实双方均无异议，只是在损害赔偿的具体金额上有争议，则需根据中华传统美德和社会主义核心价值观进行情理论证，以获得一个双方当事人和社会公众均能认同和接受的裁判方案。图1是一个关于裁判文书说理的论证结构图。
图1 侵权案件裁判文书的说理顺序和基本论证结构
注：需要注意，上图呈现的是一般侵权案件的裁判文书说理结构，如果是适用无过错责任的特殊侵权案件，则可以跳过论证被告有无过错的环节，直接论证原告的行为是否构成故意。
根据图1，我们发现在侵权疑难案件中，根据双方当事人的争议焦点，法官的说理应当也必须有先后顺序，由此裁判文书的说理也具有明显阶梯性的论证结构，以下各部分分而论之。
三、“有没有侵权行为”：基于证据规则的事实说理
如果侵权案件中的双方当事人就“有没有侵权行为”这个要件事实存在争议，那么这就是一个事实疑案，法官此时面临一个典型的事实疑难问题。侵权案件裁判文书说理的第一步就是解决事实争议，根据当事人各方提供的证据和既有证据规则论证是否存在侵权行为。
如果说前现代的裁判者主要通过神明裁判来化解这一难题，那么面对案件中的事实问题越来越复杂难解的情况，现代法治不得不依靠（基于程序正义理念和正当程序安排的）证据法来化解。在个案中，法官只能根据当事人各方提供的证据和既有证据规则判断或推定“侵权行为”这一事实是否存在，并基于这一事实判断确定被告是否应当承担法律责任。用桑本谦教授的话来讲，在今天，“证据法规则创造了一种程序意义上的‘正确’和法律意义上的‘事实’，即程序正义和法律事实，它们替代客观真实和实质正义而成为司法追求的目标”。
正是在程序的意义上，杨贝教授才认为案件事实可以根据主体和诉讼阶段进行区分，并将之区分为由当事人和证人陈述的再现事实、律师整理的证据事实以及法官据以作出判决的裁判事实。在她看来，案件事实具有程序性、程式性和规范导向，不同主体建构案件事实均是为了能与法律规范相对应，规范或明或暗地成为案件事实陈述的框架。而之所以简单案件的审理中不存在“事实问题”或事实疑难，是因为在简单案件中，不同主体在案件事实上的主观性差异基本不存在。也正是因为双方当事人对案件事实不存异议，以至于再现事实、证据事实和裁判事实能够在简单案件的审理过程中“合三为一”。在这类案件中，法官“以事实为根据”的思维过程相当简单，复杂繁琐的证据法规则派不上用场。
但在法院受理的少数事实疑难案件（或疑案）中，存在诉讼主体在案件事实认定上的主观性差异，以至于再现事实、证据事实和裁判事实（法律事实）不能在案件审理过程中“合三为一”。此时，法官面临的事实疑难不仅难在无法确证客观真实，更难在双方当事人各执一词时如何进行事实裁断。在大陆法系，法官认定事实应受到证据法规则的束缚（有学者甚至认为法院认定的事实在某种意义上其实是通过证据法规则“塑造”出来的），民事证据法规则实际上为事实疑难问题提供了一个相对系统完整的答案，即“谁主张，谁举证”的基本举证责任（举证义务）、优势证据规则或“高度盖然性”的民事证明标准以及在民事程序已完成但事实仍然真伪不明时让承担举证责任的一方当事人承担败诉风险（或不利后果）的制度安排。因此，就“疑案”而言，法官应当在诉权保障和程序法治的框架下基于既有证据法规则确定甚至推定“疑案”中的法律事实，并在此基础上依法裁判。
正是在证据法的基础上，2018年6月施行的《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第3条才规定：“裁判文书释法说理……要围绕证据审查判断、事实认定、法律适用进行说理，反映推理过程，做到层次分明……”第4条更明确规定：“裁判文书中对证据的认定，应当结合诉讼各方举证质证以及法庭调查核实证据等情况，根据证据规则，运用逻辑推理和经验法则，必要时使用推定和司法认知等方法，围绕证据的关联性、合法性和真实性进行全面、客观、公正的审查判断，阐明证据采纳和采信的理由。”由此可见，在事实疑案中，最高审判机关不但将证据说理单列出来，作为与事实认定说理、法律适用说理并列的裁判文书说理内容，而且将证据说理作为裁判文书说理的起点。“对于诉讼各方有异议的证据，法官应当说明认证结果及其理由；未予采纳诉讼各方证据的，也应当说明不予采纳的证据及其理由。”
因此，就侵权案件而言，面对“有没有侵权行为”这一事实疑难问题，虽然该事实的多个层次（客观事实、再现事实、证据事实、法律事实）相互不重叠，但法官完全可以基于既有的证据规则进行证据说理，甚至有时还需要由此推定出法律事实并提供相应的事实说理。如果承担举证责任的一方当事人举证不能或者双方当事人在程序结束之时仍然让法官无法判断真伪，此时直接根据证据规则中的既有规定判断承担举证责任的一方当事人承担败诉风险（或不利后果）即可。如果将该证据规则作为大前提，案件当事人未能举证或真伪不明作为小前提，法官裁判该当事人承担不利后果作为结论的话，法官也是在遵循形式逻辑和三段论推理，只不过此时的大前提是证据规则而不是实体法规则。
以人身损害赔偿案件为例，在诉讼双方各执一词的情况下，民事案件事实的证明其实不需要达到“事实清楚，证据确凿”的程度，法官完全可以基于民事诉讼证据规定，在原告提出的有瑕疵的证据基础上，根据优势证据原则推定出被告存在侵权行为这一法律事实。但问题在于，法官能否根据这一推定的法律事实（该事实当然是“存在侵权行为”这一侵权要件事实的子类）就判决被告败诉并承担侵权赔偿责任呢？根据前述内容确定的说理顺序和论证结构，当然是不能。因为“被告有侵权行为”这一推定的法律事实并不能直接推出被告的这一行为构成过错，而在侵权疑难案件的说理过程中，“被告的行为是否构成过错”才是其行为是否被社会共同体认定为违反法定义务的损他行为从而需要承担侵权责任的核心要件。
四、该侵权行为是否构成过错：过失标准的适用与说理
如果说民法根本目的中蕴含的价值共识“既包括民事主体实现合作的前提性价值（自由、平等、公正），也包括民事主体达成合作的结果性价值（安全、秩序、效率）”的话，那么《民法典》侵权责任编需要追求的法价值必然更侧重拥有自由意志的、法律地位平等的民事主体“互不侵犯”带来的安全和秩序。因此，《民法典》侵权责任编的立法目的只能是通过对违反法定义务的损他行为确定明确的侵权责任来指引人们在事前选择守义务（不故意侵害他人和谨慎小心）的不损他（甚至不损己）行为，从而减少未来的事故和侵权事件。当立法确定了侵权责任编以过错责任为基本归责原则之后，司法的工作就应当在具体的侵权案件（意味着损害已发生且侵权人和受害人无法就此达成和解）中判断侵权人或行为人的行为是否构成过错，并以此确定其是否应承担损害赔偿责任。因此，根据前面确定的裁判文书说理程序，在侵权疑难案件中，如果法官能基于双方当事人提供的证据并根据证据规则确定或推定出被告并没有实施侵权行为（不存在侵权行为），那么法官就可以直接驳回原告的诉讼请求，当然也就不需要进行后续说理。
在笔者看来，如果法院判决让没有实施侵权行为的被告承担或分担侵权责任，往往容易引发公众对裁判公正度的争议与困惑。例如，在河南郑州的“电梯劝烟猝死案”中，被告对段某在电梯内吸烟的不当行为进行劝阻的行为不仅不是侵权行为，还是维护社会公共利益的正当行为，一审法院在裁判时对公平责任原则的适用考量不够周全，导致让积极维护社会公共利益的被告分担了不当行为人的死亡赔偿，该案最终通过二审程序予以纠正，彰显了司法对正当行为的保护导向。又如，在（2013）东中法民一终字第553号民事判决中，被告袁某作为公司主管对实施了违纪行为的员工郭某进行书面警告，属于公司对违纪员工的合理必要管理行为，从侵权责任构成要件来看，员工因被书面警告而患上“急性应急性精神病”的后果，与被告的正常履职行为之间缺乏直接因果关系，此类案件审理中，需进一步审慎认定履职行为是否构成职务侵权，精准把握责任边界。再如，在安徽“蜂毒过敏死亡案”，被告李某雇佣陈某为驾驶员为赵某搬运蜂箱的行为属于合理正常的雇佣行为，原告（陈某家属）要求被告为陈某因自身极为特殊的过敏体质而发生蜂毒过敏死亡的后果承担侵权责任，在法律依据和情理逻辑上缺乏充分支撑，应审慎认定侵权责任。
在这类案件的裁判说理中，为了确保裁判结论的正确性和可接受性，法官可在裁判文书中同时就被告没有过错、不存在因果关系进行适当说明。比如安徽的“蜂毒过敏死亡案”，如果判决驳回原告诉讼请求或判决原告败诉，为了增加裁判结论的可接受性，法官除了论证被告的正常雇佣行为不是导致陈某死亡的侵权行为之外，还可以论证被告的雇佣行为和陈某的死亡结果之间不存在因果关系，且被告并不能预见到一个正常人被一只蜜蜂蜇伤后会导致死亡的结果，陈某的死亡仅仅是因其极为特殊的过敏体质（该体质连陈某自己也不清楚）导致的一个意外。再如柳某诉张某莲等生命权、身体权纠纷案中，法官不仅论证了张某莲的行为不是导致柳某损失的侵权行为，而是“与人为善”的善举，更论证了张某莲的行为没有主观上的过错，且与本案事故发生并无自然因果关系。在笔者看来，为了让人民群众在个案中感受到公平正义，这些说理肯定有锦上添花之效。
如果法官能基于证据和证据规则确定或推定出被告实施了侵权行为（存在侵权行为），那么法官接下来的说理任务就在于从法理上论证被告的这一行为是否构成具有可责性的过错。问题在于，“事后的损害赔偿责任，是必须有了损害，才回过头去追究侵害人是否要负责任”，但过失和故意均为行为人的主观心理状态，作为事后中立第三方的法官该以何标准才能准确地判定被告先前的行为是否构成过错并从而应当承担损害赔偿责任。
法官对被告行为“有无过失的判断需要考虑理性人是否可以避免损害的发生，此时就会涉及对行动能力的考察”。在损害已发生且侵权人和受害人无法就此达成和解并诉至法院时，法官需要根据立法的价值取向和规则指引来依法裁判。在判定或推定存在侵权行为之后，还需要根据双方当事人提供的证据来推断个案中的侵权人在事故发生之前有没有选择故意侵害他人或有没有选择谨慎小心，从而根据这一推断让没有履行法定义务（故意侵害他人和不谨慎小心）的被告（侵权人）承担侵权赔偿的法律责任。需要注意，与不谨慎导致的过失侵权相比，故意侵权的本质是侵权人对被侵权人的故意加害，只要能证明侵权人不仅没有对此侵害进行预防甚至还为此付出时间、精力和金钱成本，那么法官就能比较容易地在事后判断被告在事前具有“故意”的心理状态。但过失的认定并不容易，因此侵权司法实践中最困难的一直是过失的认定问题。
如果将探寻本案发生过的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题，称为“事实问题”，而将基于已认定的事实，按照既有法律规范应如何评价的问题，称为“法律问题”，那么，在判定侵权人的行为是否构成过失时，法官将不得不面对如何处理交织糅合了事实问题和法律问题的混合疑难。正如陈杭平教授所言，如果将“事实问题”和“法律问题”比作一条横轴的两端，混合问题一般出现在法律概念极为抽象模糊因而不得不诉诸事实细节才能确定其能否适用的场合，而所有关于区分它们的知识理论均产生并应用于这类交汇的中间区域。在司法裁判中，“法律概念所界定的法律事实，有时既是事实问题，也有可能是法律问题，两者之间难有清晰边界”。“过失”就是这样一个既抽象又模糊的法律概念，虽然在理论上，“过失”被界定为“应当预见但没有预见或者已经预见但轻信能够避免”，但该定义没有提供任何可观察和可实践的操作标准。
由于需要法官在个案中确定过失标准，对侵权人行为是否构成过失的推定其实就是一个被包装成事实问题的法律问题。只要确定了过失标准，法官基于证据和过失标准对侵权人的行为是否构成过失进行推定就是一个事实问题，但过失标准如何确定却是一个实打实的法律问题。遗憾的是，我国目前既没有在侵权法的司法解释中确定这一标准，迄今为止法官们也没有在相关的侵权疑难案件中提炼出一个一般性的过失标准，更不用说将此标准以指导性案例的方式确定下来，以方便法官们在未来遇到类似案件时有所参照和引证。鉴于侵权疑难案件中有不少需要法官进行过失认定的情形，而裁判文书说理也不反对法官援引法律学说进行论证和正当性证成，因此，不管是大陆法系的“理性人标准”还是英美法系的“汉德标准”，均可以为我国法官提供“过失”说理的理论依据。
鉴于“汉德标准”本身就蕴含着“趋利避害”的理性考量，接下来我们先界定汉德标准，然后展示汉德标准如何可以有效地为法官的过失推定提供正当性说理和理论支持。“汉德标准”（B<PL）是时任美国联邦上诉法官的汉德法官在卡罗尔拖船案中提炼出来的一般性的过失认定标准，即只要侵权人避免此次侵害的预防成本（B）小于因有此预防而可能减少的预期损害（事故可能发生的概率P乘以一旦事故发生可能产生的实际损失L，即PL），侵权人的这一行为就构成过失，因此应当为其不谨慎的损他行为承担损害赔偿责任。在该案中，汉德法官并没有去认定驳船留守人的预防能力是否符合一个抽象的最优标准，而是事后反问不留船员在船上的行为是不是一个“趋利避害”的理性选择以及是否过度危险，并以此判断驳船留守人的行为是否构成过失。
根据汉德标准，在认定侵权人行为是否构成过失存在困难之际，法官应在“风险的大小（事故发生的可能性及预计后果的严重性）与采取特定措施的难度、花费以及其他困难之间进行权衡”，并以此推定过失与否。在司法实践中，最关键的其实还是事后法官基于场景重构完成对侵权人行为是否符合理性的具体判断，即在个案中，通过设想一个具有特定知识结构和能力水准之人，在具体的场景下会形成什么样的认识、采取什么样的行动，来完成对行为人的评价任务。这种“理性人测试”所要做的正是法官就被告实际所做与一个“趋利避害”的理性人在相似情境下会做什么进行比较。这正是笔者认为“汉德标准”本身就蕴含“趋利避害”的理性人标准的原因。不仅如此，在根据汉德标准判断被告的行为是否理性并从而构成过失之时，笔者完全赞同大陆法系对理性人标准的理解，即该标准不能根据侵权人的手段是否合目的来判断，而应将“理性人”理解为社会合作公平条款，即这一理性人不仅需要适度考量他人的利益，更不能故意或过失侵害他人的人身和财产安全。换句话说，“理性人”即为正当的人（justified person），在他/她的身上凝聚着诚实信用戒律对人类形象的假定。
正是基于这种事后重构的、个案分析的比较行为考察，笔者认为这种版本的汉德公式暗含一种具体化的损害赔偿标准。由于法官的判断容纳了矫正正义和分配正义要求的利益衡量，如此理解的汉德公式中蕴含的过失认定标准才能在侵权法上具有极高的地位。不仅如此，虽然普通法系和大陆法系存在诸多差异，但这样理解的汉德标准其实与大陆法系私法中的“理性人”标准殊途同归。
在人身损害赔偿案件中，根据图1呈现的裁判文书说理顺序，即便被告自认有侵权行为，或者法官在判决书中基于有瑕疵的相关证据推定被告存在损他的侵权行为，法官接下来的说理工作亦在于论证这一行为是否构成过错，而不能直接根据这一事实判定被告应当为此侵权行为承担侵权责任。根据汉德标准，被告行为是否构成过失的标准在于判定被告预防此次事故的成本是否大于事故概率和可能的实际损害之积。接下来，在被告行为构成损害结果唯一原因力的单边侵权案件中，只要在法理上论证了被告的侵权行为构成或不构成过错，一般情形下，法官就可以直接认定被告行为具有或不具有法律上的可责性，因此应当或不应承担侵权责任。但在原告行为构成损害结果唯一原因力，或原被告行为均为此损害发生或扩大之共同原因的特殊情形下，即便在法理上证成了被告的侵权行为构成或不构成过错，法官还需要基于相关证据论证原告的行为是否构成过错。之所以如此，一是因为《民法典》第1173条确定了“与有过失”规定，即“被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任”。二是《民法典》第1174条和第1186条分别确定了受害人故意的责任规定（“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任”）和法定条件下的公平分担损失条款（“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失”）。只有合理论证原告的行为是否构成过错，法官才能根据案件情况分别适用上述三个条款。
五、原告（或被侵权人）的行为是否构成过错：过失标准的适用与说理
当今社会已然是风险社会。在现实生活中，一个（有损害后果的）事故的发生或者源于单方过错，或者源于双方过错，又或者源于双方都不可提前确定的风险（双方均无过错）。立法者应当对此有预判并基于行为的可责性制定相关的侵权法律规范。正因为受害人或被侵权人的行为也可能导致事故的发生和损害的扩大，再加上立法者持有一种法定条件下通过法律规定实现风险分担的理念，所以现行《民法典》第1173条、第1174条不仅分别规定了被侵权人的过错或受害人的故意直接影响责任的承担或分担，第1186条更是明确了法律规定情形下既定损失的公平分担。具体而言，根据《民法典》，若侵权人有过错而受害人（或被侵权人）没有过错，那么适用《民法典》第1165条第1款（侵权人应当承担侵权责任）；若侵权人有过错的同时被侵权人也有过错，则适用第1173条（可以适当减轻侵权人的责任）；若损害是因受害人故意造成的，则适用第1174条（行为人不承担责任）；若满足法定条件，如《民法典》第182条第2款（紧急避险致害）、第1190条第1款（无意识致害）等，且受害人和行为人均无过错，则适用第1186条（法定条件下公平分担损失）。
还是回到图1呈现的说理顺序。由于不管法官认定被告的侵权行为是否构成过错，既有《民法典》的相关规则已经显示，原告行为的过错与否直接影响侵权责任的承担或分担，因此从侵权案件裁判文书说理的角度，在应当适用《民法典》第1173条、第1174条和第1186条的特殊情形下，法官接下来的说理任务就在于根据汉德标准论证原告的行为是否构成过错。
原告的过错同样包括故意和过失。与判断被告存在故意的情形一样，只要能证明原告不仅没有对损害的发生进行预防甚至还为促成此损害付出时间、精力和金钱成本，那么法官在事后能比较容易地判断原告在事前具有“故意”的心理状态。但原告是否有“过失”的心理状态却同样不好推断。还是根据汉德标准（B<PL），法官需要根据双方当事人和证人提供的相关证据，在事后重构事发时的场景，以一个“趋利避害”的正常人标准来判断原告当时的行为是否构成不谨慎或过失。如果原告当时避免此次侵害的预防成本B小于因有此预防而可能减少的预期损害，即事故可能发生的概率P乘以一旦事故发生可能产生的实际损失L，那么原告在事发时的行为就可被法官推定为过失。与推断侵权人的行为是否构成过失的逻辑一致，法官同样需要在“风险的大小（事故发生的可能性及预计后果的严重性）与采取特定措施的难度、花费以及其他困难之间进行权衡”，并以此推定原告的行为是否构成过失。
在人身损害赔偿案件中，在原告行为构成损害结果唯一原因力，或原被告行为均为此损害发生或扩大之共同原因的特殊情形下，由于被告（或侵权人）的行为不是损害结果的唯一原因力，因此当法官正确地判断被告有侵权行为且该行为构成过错或不构成过错之后，他还应当根据相关证据就原告（被侵权人）的行为是否也是损害结果发生或扩大的原因进行事实说理，再基于理性人标准对该行为是否构成过错进行相应的证据说理和法律说理。如果原告不仅未对损害的发生进行预防甚至还为促成此损害付出时间、精力和金钱成本（比如“碰瓷”），那么原告的行为就构成“故意”；如果原告避免此次损失的成本远远小于事故一旦发生导致的预期损害，即B<PL，那么原告的行为因此就构成过失。但接下来的问题是，在上述特殊情形下，当法官在判决书中分别辨法析理并认定或推定被告和原告的行为构成或不构成过错之后，其接下来应当适用《民法典》中的哪一条款？让我们先根据原被告的过错情况以及《民法典》的相关规定列一个示意表（见表1）。
根据表1，我们发现就原被告的过错情况，《民法典》基本都有相对应的法条，但在原告过失行为构成损害结果唯一原因力且具有可责性的特殊情形中，《民法典》却没有相应的明确规定。需要在此辨析的是，此种特殊情形下，法官能否直接适用《民法典》第1165条并因此判决被告（侵权人）不承担侵权责任？根据图1中呈现的侵权案件裁判文书的说理顺序和基本论证结构，能直接适用《民法典》第1165条并据此判定被告是否承担侵权责任的，只能是被告有侵权行为且构成过错（或无过错）的单边侵权案件类型。能否将此条款直接适用于原告过失行为构成损害结果唯一原因力，且具有可责性的特殊情形呢？笔者认为，基于《民法典》第1165条中蕴含的四个要件事实（侵权行为、损害结果、因果关系和过错），由于此类特殊侵权案件中的各项具体事实不能直接构成上述四个要件事实的子类，因此该条款不能直接适用于此类特殊情形。
以一种评价法学的眼光，在缺少明确大前提的疑难案件中，法官因此获得了根据蕴含实质法价值的法目的，选择法律解释方案和具体裁判方案的权力。因此，若被告（或行为人）的行为不构成过错且原告（受害人）遭遇的事故损失源于自己具有可责性的过失行为，笔者认为法官应当本着安全、秩序价值和预防事故发生的法目的，在裁判文书中判决原告败诉，即被告（行为人）不承担责任。这么判决的理由在于，只有在此类案件中让不谨慎的受害人承担完全的责任，才会有效指引未来的民事主体在风险社会中选择谨慎行事，从而减少未来事故发生的概率，并进而实现侵权法蕴含的法价值和“保护民事主体合法权益”的法目的。“在一个人们粗心地行事而不必承担责任的世界中，人们一般会更加粗心”，法院如此判决会向社会公众传递风险社会责任自负（在被告行为不构成过错的前提下）的明确司法信号。不仅能有效指引未来的潜在当事人均选择“谨慎小心”的不损他行为，也会大大减少因受害人过失导致自己损失，但受害人反过来将没有过错的行为人诉至法院的寻租性案件。
六、损害赔偿范围和具体赔偿金额的争议：“蛋壳脑袋”规则和基于情理的说理
如果说侵权案件有事实疑案和法律难案，那么诉讼双方就“有无侵权行为”存在争议就属于事实疑案，需要法官展开证据说理和事实说理；而过失标准的认定以及在法律不明确之时的法律解释则属于法律疑难问题，需要基于“保护民事主体合法权益”的目的解释进行正当性说理。但如果诉讼双方就侵权行为、过错认定、因果关系以及损害后果均无异议，那么根据侵权案件相关裁判规范，法官就能通过司法三段论得出妥当的裁判结论。在法律规则很明确、要件事实无争议的简单侵权案件中，一个司法三段论的逻辑推理就是该案裁判结论正当性的有效说理方式。
需要注意，在侵权司法实践中，除了上述简单案件、事实疑难案件和法律疑难案件之外，还有两种需要法官辨法析理的案件类型。第一种是在原告无过错、被告有侵权行为且有过错的案件中，因原告体质或疾病原因导致损失扩大的案件类型。虽然根据《民法典》第1165条，被告应当承担侵权责任，但被告要不要承担因原告体质或疾病导致的损失扩大部分？法官又该如何说理？第二种同样是在原告无过错、被告有侵权行为且有过错的案件中，原被告双方在具体的赔偿金额上存在争议的案件类型，此时法官又应当如何裁判并说理才能获得原被告和社会公众的认同？
先看第一类侵权案件。在此类案件中，是被告故意或过失的侵权行为导致无过错的原告遭受了本不应该发生的损失，由于社会共同体和立法者已经对故意或过失导致他人权益损失的行为赋予了否定性的价值评判，因而为实现保护民事权益的侵权法目的以及安全秩序等侵权法价值，法官应当判决被告承担包括因原告体质或疾病导致的损失扩大在内的全部赔偿责任。这就是民事侵权裁判中的“蛋壳脑袋”规则。虽然该规则源自中世纪以降的英国侵权法实践，且有学者认为司法实践中不应“一刀切”地适用“蛋壳脑袋”规则，而应当立足于类型化思维，根据当事人的具体情形区分不同情况有限适用该规则，但最高人民法院审定发布的第24号指导性案例（荣宝英案）已然在当代中国的侵权法实践中确立了这一规则。由于该指导性案例至今仍是最高人民法院发布的指导性案例中被援引次数最多的案例，可以推定我国的侵权法实践基本认同这一兼具正当性和合法性的“蛋壳脑袋”规则。
再看第二类侵权案件。与上面的第一类案件相比，同样是被告确有过错的侵权行为导致无过错的原告遭受了损失，但不存在原告体质或疾病原因导致损失扩大的情况，而只是原被告双方在具体赔偿金额上存在争议。虽然《民法典》第1179条（“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、营养费、住院伙食补助费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿辅助器具费和残疾赔偿金；造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”）已经明确规定了人身损害的各项赔偿类别，但对于哪些费用属于“合理费用”，法官们往往都有自己的自由裁量空间。正是在这一自由裁量空间内，笔者认为对于原被告经济地位差距明显（比如原告是没有固定工作的农民工或低收入人员，被告是“财大气粗”的保险公司）且具体赔偿金额差距不是太大（比如差距在1万元以内）的侵权案件，面对没有过错却遭受了“无妄之灾”的原告，笔者认为法官应酌情适用情理，并弘扬“惜贫怜弱”的中华传统美德，在实际赔偿金额上适当偏向原告。只有这种融合了情理法的裁判文书说理及判决，才能在此类案件中避免属于社会弱势群体的原告对司法不满，甚至由此产生对法院及法官的怨恨之气，并能因妥当的裁判说理获得社会公众和法律共同体的认同和接受。
结语
《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第2条明确规定了裁判文书的释法说理既需要阐明事理、释明法理，也需要讲明情理和讲究文理。由于侵权案件裁判文书真正的裁判理由是事理、法理和情理，因此以侵权构成要件的说理顺序和论证结构为主题，本文逐一论证在事实疑难的侵权“疑案”中，法官应如何基于证据和既有证据规则确定或推定是否存在侵权行为的法律事实（事理）；在法概念含义不明和法律规则不明确的侵权“难案”（hard case）中，法官又应当基于何种过失标准判断原被告的行为是否构成过错，以及如何在法律规则不明确时基于“保护民事主体合法权益”的法目的及其蕴含的法价值进行有限度的目的解释（法理）；在原告无过错、被告有侵权行为且有过错的案件中，如果原被告双方在具体赔偿金额上存在争议，法官又该如何在情理和中华传统美德的基础上融合情理法进行情感说理（情理）。侵权案件裁判文书说理的好坏不仅直接影响到人民群众对司法裁判结论的认同度，更可能通过影响未来人们的行动间接导致良好/不良的社会后果。本文在说理顺序上综合事理、法理和情理的论证结构不仅有助于提高侵权案件裁判文书的说理质量，更希望法官运用这种综合“情理法”的说理方式让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。
本文作者：申浩律师事务所兼职律师、华东政法大学社会发展学院教授、华东政法大学立法研究院研究员艾佳慧
